Comentarios al Decreto L. 491 de 2020 fueron acogidos por la Corte Constitucional

En un trabajo conjunto entre el Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, el Departamento de Derecho Informático y el Departamento de Derecho de los Negocios de la Universidad Externado de Colombia, se presentaron una serie de comentarios a modo de intervención, los cuales fueron acogidos por la Corte Constitucional en la revisión del Decreto Legislativo 491 de 2020.

Esta es una muestra de la responsabilidad social de las instituciones de educación superior con el país, en aras de garantizar la primacía de las garantías fundamentales y el ejercicio de las acciones que nos ofrece el Estado Social de Derecho.

A continuación los apartados extraídos de la Sentencia C-242/20:

Artículo 3 del Decreto Legislativo 491 de 2020

Intervención:

«[…] el Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita de la Universidad Externado de Colombia señaló que, con el fin de evitar la afectación de los derechos a la igualdad, debido proceso y acceso a las autoridades de millones de personas que no tienen acceso a internet en el país, la expresión “medios tecnológicos” contemplada en el artículo 3° debe ser declarada exequible pero de forma condicionada al entendido de que “éstos no se limitan a internet, sino que las autoridades pueden hacer uso de cualquier medio, entiéndase mensajería postal, radio, telefonía, televisión, para preservar el ejercicio de la actividad administrativa del Estado”».

Respuesta por parte de la Corte Constitucional:

«[…] Así pues, a pesar de que el uso de herramientas virtuales puede derivar, en algunos eventos, en la afectación del derecho al acceso a la administración pública, la Corte observa que el fin de la norma examinada no es suprimir la atención presencial que eventualmente garantizaría dicha prerrogativa, sino atenuar una calamidad mayor que afecta a toda la sociedad, pues, por razones sanitarias, no es posible que los usuarios y funcionarios acudan de forma ordinaria a las sedes de las entidades del Estado.

[…] Con todo, este Tribunal llama la atención de que la habilitación de trabajo en casa lleva implícito para las autoridades el deber de garantizar el acceso a la administración pública de los usuarios, incluso cuando la totalidad de las actuaciones se desarrollen por medio de las tecnologías, toda vez que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 7.8. y 53 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en dichos eventos las entidades deberán “asegurar mecanismos suficientes y adecuados de acceso gratuito a los medios electrónicos, o permitir el uso alternativo de otros procedimientos”.

[…] este Tribunal estima imperioso precisar que la autorización a los funcionarios y contratistas del Estado para adelantar sus funciones y compromisos mediante la modalidad de trabajo en casa, no habilita a las autoridades para apartarse de las exigencias constitucionales y legales que regulan sus actividades, las cuales deben seguir cumpliendo so pena de incurrir en las responsabilidades correspondientes.

[…] En consecuencia, cuando una actuación administrativa no pueda ser adelantada de manera razonable y adecuada por medios virtuales conforme a la normatividad vigente, la Corte estima que la administración está en la obligación de examinar si resulta pertinente suspender su trámite, como lo habilita el artículo 6° del Decreto 491 de 2020, o proseguir con el mismo de forma presencial, siempre que se adopten las medidas sanitarias pertinentes».

Artículo 4 del Decreto Legislativo 491 de 2020

Intervención:

«En la misma línea argumentativa, el Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita de la Universidad Externado de Colombia explicó que la exigencia a los administrados de suministrar una cuenta de correo electrónico para participar en las actuaciones administrativas en curso contemplada en el inciso segundo del artículo 4° es arbitraria y discriminatoria, toda vez que más de la mitad de los habitantes de Colombia no tienen acceso a internet debido a su situación de pobreza y tal obligación se convierte en una barrera de acceso al Estado».

Respuesta por parte de la Corte Constitucional:

«[…] la Sala evidencia que las reglas temporales contenidas en el artículo 4°, que privilegian la notificación y comunicación de los actos administrativos por medios electrónicos resultan, en principio, proporcionales en las actuales condiciones […] Sin embargo, esta Corporación observa que a pesar de que la regulación en torno a la notificación y comunicación electrónica de los actos administrativos satisface el criterio de proporcionalidad, pues establece el uso de mecanismos ordinarios de forma subsidiaria, las medidas contempladas para implementarla revisten de problemas de constitucionalidad.

[…] En concreto, un análisis de la parte final del inciso primero y de la primera parte del inciso segundo, permite evidenciar que, a efectos de implementar las notificaciones y comunicaciones electrónicas, se exige a los usuarios, sin ninguna excepción, suministrar una dirección de correo electrónico para iniciar las actuaciones administrativas o para continuar con las mismas, con lo cual se establece una barrera de acceso a las autoridades.

[…] Para el efecto, la Sala toma nota de que en cuando en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se autoriza el uso de medios electrónicos para los trámites y la gestión de peticiones, se condiciona la habilitación a “permitir el uso de medios alternativos” para quienes no tengan acceso a las tecnologías.

[…] En esta misma línea, en la parte resolutiva de la presente sentencia, esta Corporación declarará la exequibilidad condicionada del artículo 4°, bajo el entendido de que ante la imposibilidad manifiesta de una persona de suministrar una dirección de correo electrónico, podrá indicar un medio alternativo para facilitar la notificación o comunicación de los actos administrativos, por ejemplo, a través de una llamada telefónica, el envío de un mensaje de texto o de voz al celular o un aviso por una estación de radio comunitaria».

Artículo 10 del Decreto Legislativo 491 de 2020

Intervención:

«El Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita de la Universidad Externado de Colombia indicó que si bien, en general, el artículo 10 es acorde con los mandatos de la Carta Política, lo cierto es que la ampliación de los términos de los trámites conciliatorios y arbitrales, así como la suspensión de estos últimos si se interpretan de manera atemporal podrían no superar las exigencias constitucionales, comoquiera que serían aplicables a procesos no afectados con ocasión de las medidas adoptadas para enfrentar al coronavirus COVID-19.

[…] Concretamente, el interviniente tomó nota de que dichas medidas, dada su redacción, parecen tener un carácter permanente, pues modifican hacia futuro, sin término alguno, los artículos 20 y 21 de la Ley 640 de 2001, así como 10 y 11 de la Ley 1563 de 2012, ignorando que una vez finalicen las restricciones sanitarias para enfrentar la pandemia, tales modificaciones legales no serían imperiosas y carecerían de fundamento para afectar la celeridad de dichos mecanismos alternativos de resolución de conflictos. En consecuencia, el mencionado instituto solicitó que se declare exequible el artículo 10 en el entendido de que es aplicable a los trámites de mecanismos alternativos de resolución de conflictos en curso durante la emergencia sanitaria».

Respuesta por parte de la Corte Constitucional:

«[…] De otra parte, en relación con la ampliación de ciertos términos y la posibilidad de suspender determinados asuntos, esta Corte considera que se trata de medidas razonables en función de las excepcionales circunstancias que impiden que los trámites puedan adelantarse de forma presencial. En efecto, la ampliación de los términos en ningún caso supera el doble de lo dispuesto en la legislación ordinaria, y la suspensión de los procedimientos es excepcional, en especial, en aquellos casos en los que no estén dadas las garantías procesales para las partes.

[…] Con todo, a pesar de que la proporcionalidad de las medidas se sustenta en gran parte en la excepcionalidad de las circunstancias, lo cierto es que, como lo puso de presente una de las instituciones que participó durante el término de fijación en lista, no se estableció un límite temporal claro para todas las medidas, pues si bien en algunas se hace referencia a la duración de la emergencia sanitaria, frente a otras no se estipula su alcance temporal, lo cual resulta arbitrario.

[…] Efectivamente, una vez finalicen las restricciones sanitarias y pueda retornarse a la presencialidad en los trámites, el sacrificio de la celeridad de los procedimientos por la virtualidad y, en especial, por la ampliación de términos y la posibilidad de suspensión de las actuaciones carecería de una compensación en función de la satisfacción de otro bien constitucional […] Por lo anterior, teniendo como parámetro el objeto del Decreto 491 de 2020 contemplado en el artículo 2°, la Corte declarará que las medidas que contempla el artículo 10 en estudio, sólo aplicarán por el término de duración de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, como ocurre con la mayoría de los demás artículos».

Artículo 11 del Decreto Legislativo 491 de 2020

Intervención:

«El Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita de la Universidad Externado de Colombia solicitó declarar exequible el artículo 11, al considerar que:

(i) Se limita a precisar el alcance de la regulación referente a los instrumentos de suscripción virtual de documentos contemplada en la Ley 527 de 1999 y a incorporar como aspecto novedoso la firma escaneada, con los objetivos de clarificar su aplicación en las actuaciones y otorgarle seguridad jurídica a las decisiones de las autoridades en las que se utilicen dichas herramientas.

(ii) Su contenido es razonable y se encuentra justificado, porque ante las dificultades derivadas del aislamiento social decretado para enfrentar la pandemia originada por el coronavirus COVID-19, se pretende superar las dificultades que pueden tener los interesados para acudir a las entidades de certificación a efectos de registrar sus firmas o de que se dé fe de la autenticidad de estas».

Respuesta por parte de la Corte Constitucional:

«[…] La Sala Plena considera que la medida contemplada en el artículo 11 es conforme al juicio de no contradicción específica, porque no se opone a alguna disposición superior, en tanto que la forma de suscripción de las providencias, decisiones y actos por parte de las autoridades no fue un asunto ordenado por el Constituyente, por lo que su regulación se encuentra a cargo del legislador.

[…] Dicha medida es adecuada para cumplir el mencionado objetivo, puesto que habilita el uso de firmas autógrafas mecánicas, digitalizadas y escaneadas válidamente para suscribir los documentos que expiden las autoridades, lo cual permite que no requieran acudir de forma presencial a las entidades a suscribirlos, sino que tal actuación se realice de forma remota en concordancia con la autorización de trabajo en casa de los funcionarios del Estado.

[…] Igualmente, es una medida necesaria, ya que, si bien está permitido el uso de firmas digitales y electrónicas, lo cierto es que su utilización está restringida por la mediación de una entidad de certificación y unas exigencias técnicas de seguridad específicas, cuya satisfacción se torna compleja en medio de las restricciones implementadas para enfrentar la pandemia.

[…] Por lo demás, si bien el uso de firmas autógrafas mecánicas, digitalizadas y escaneadas en el sector público podría llegar a facilitar el surgimiento de escenarios de fraude, en tanto que no implican el grado de seguridad que se exige, por ejemplo, en la utilización de la firma digital, lo cierto es que la medida es proporcional, ya que se trata de una autorización temporal para permitir la consecución de un fin superior para la sociedad, como el adecuado funcionamiento de la administración, y, en todo caso, está supeditada a la responsabilidad respectiva de cada autoridad, quien debe “adoptar las medidas internas necesarias para garantizar la seguridad de los documentos que se firmen”».

Logros de la Intervención:

EXEQUIBILIDAD de los artículos 3 y 11, con una consideración expresa de los argumentos que se presentaron en la intervención.

EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA del artículo 4, bajo el entendido de que se podrá indicar un medio alternativo para facilitar la notificación o comunicación de los actos administrativos.

EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA del artículo 10, bajo el entendido de que las medidas contenidas en el mismo tendrán vigencia únicamente durante el desarrollo de la emergencia sanitaria.

Notas:

*Todos los apartados fueron extraídos directamente de la Sentencia C-242/20. Magistrado Ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez y Cristina Pardo Schlesinger.

** En la intervención participaron los docentes investigadores Carolina Rico, Alfonso Palacios, Jhon Caballero, Juan Miguel Álvarez y Carlos López Cadena, lo cual se puede constatar en el expediente RE0000253 de la Corte Constitucional.