Dos preguntas, dos respuestas

Sobre La Mesa. Por: Luz Mónica Herrera Zapata, docente investigadora del Departamento de Derecho de las Telecomunicaciones

A propósito del levantamiento de la reserva legal, el pasado 17 de mayo del presente año, del concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, sobre “Contratos de aporte en el sector de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (en adelante, TIC). Contratos de fiducia mercantil. Modificación de los contratos estatales. Reforma de algunas cláusulas de los contratos de aporte y de fiducia mercantil vigentes”, se traen a colación varias reflexiones que se encuentran en el concepto para los estudiosos e interesados en el sector, que serán de gran valor para entender los contratos de aporte que usualmente son suscritos por el FUTIC, para llevar el servicio público esencial de internet a las zonas más apartadas del país, y como consecuencia de estos contratos de aporte, la celebración de los contratos de fiducia mercantil para la administración y ejecución de los recursos[1].

A continuación, se plasma el tema consultado como ya se anunció, las respuestas respectivas, por querer anticipar el final de la historia, así como los problemas jurídicos que la Sala de Consulta se planteó para luego desarrollar todo el análisis jurídico en el cual se acude a diversas fuentes normativas, de jurisprudencia y de doctrina, y demás recursos como ingredientes para construir la postura final de esta Corporación.

DOS PREGUNTAS PLANTEADAS POR EL MINTIC Y LAS RESPUESTAS DADAS POR LA SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL DEL CONSEJO DE ESTADO
PREGUNTA 1   ¿De conformidad con lo previsto en el ordenamiento jurídico que rige la contratación estatal, ¿[sic] es procedente modificar los contratos de aporte 1042 de 2020 y 749 de 2022 respecto de los desembolsos y de la reinversión de los descuentos, de conformidad con lo expuesto?	RESPUESTA   La Sala responde: Sí. A la luz de los principios y las normas que regulan la contratación estatal, y de acuerdo con la información suministrada a la Sala, es posible modificar bilateralmente los contratos de aporte números 1042 de 2020 y 749 de 2020, en lo que atañe a los plazos para la legalización de los recursos ejecutados, para definir la destinación de los fondos desembolsados cuya «utilización» no se autorice al contratista, y para la reinversión de las sumas descontadas, tal como se explica en este concepto.   En todo caso, le compete al ministerio verificar y determinar la procedencia de estas modificaciones, conforme a los requisitos de modificación de los contratos, en los términos expuestos en este concepto.
PREGUNTA 2   ¿Es procedente la modificación de los correspondientes contratos de fiducia que se derivan de cada uno de los contratos de aporte, entre quienes los suscribieron y en consonancia con las normas que los rigen?	RESPUESTA   La Sala responde:   Sí. Es igualmente procedente, como consecuencia de la reforma de los contratos de aporte, modificar los respectivos contratos de fiducia mercantil, por parte de quienes los celebraron (asignatarios de aporte y sociedades fiduciarias), con la autorización previa del Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, para que tales actos jurídicos resulten coherentes con los cambios que se introduzcan en los contratos de aporte.

SON DOS LOS PROBLEMAS JURIDICOS QUE SE PLANTEO LA SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL:	1. ¿Es procedente modificar los contratos de aporte suscritos por el FUTIC, como resultado de la licitación FTIC-LP-038-2020, en lo que atañe a las cláusulas de desembolsos, legalización y reinversión de descuentos?
	2. ¿Es procedente modificar los contratos de fiducia suscritos para el adecuado control, administración y ejecución de los recursos de los contratos de aporte del sector de las Tecnologías de la Información y Comunicaciones?

PARA SOLUCIONAR LOS PROBLEMAS JURÍDICOS	LA SALA ESTUDIARÁ LOS SIGUIENTES TEMAS:
	Los contratos estatales de aporte, en particular, en el sector de las TICLos negocios fiduciarios y, en especial, el contrato de fiducia mercantilLa modificación de los contratos estatalesEl análisis y solución del caso concreto.

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[1] Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 15 de febrero de 2023.          Consejera ponente: Ana María Charry Gaitán. Radicación Interna: 2482.