El ciberacoso como manifestación de una conducta lesiva en el marco de las relaciones laborales

Por: Juan Pablo Borrero Salamanca[1].

En la actualidad, el mundo laboral se ha volcado al cumplimiento de las obligaciones desde casa. Dicho escenario por más que sea ajeno al lugar de trabajo, no es inmune a la configuración de una conducta acosadora, pues en el marco del teletrabajo se encuentran reunidos los elementos para que dicha conducta se configure, en especial, la vulneración de los derechos de los trabajadores, incluso en tiempos de pandemia.

Como resultado de la cuarentena obligatoria decretada por el Gobierno Nacional por medio del Decreto 457 de 2020, resultado de la situación de anormalidad presentada en el marco de la pandemia por el ya conocido COVID-19 (Coronavirus) y, dentro del Estado de Emergencia Económica Social y Ambiental decretada igualmente por el Gobierno de turno, en el Decreto 417 del año en curso, la mayoría de trabajadores hemos tenido que trabajar desde casa, con todo lo que ello implica.

Ese trabajo desde la supuesta comodidad de nuestros hogares es lo que la legislación colombiana, siguiendo a la ya decantada doctrina y jurisprudencia sobre la materia, ha denominado teletrabajo. El cual según la Ley 1221 de 2008 (Decreto reglamentario 0884 de 2012) es una forma de organización laboral que consiste en el desempeño de actividades remuneradas o prestación de servicios a terceros, utilizando como soporte las tecnologías de información y comunicación para el contacto entre el trabajador y la empresa, sin requerirse la presencia física del trabajador en el sitio específico de trabajo, léase entonces, como regla general, desde nuestro domicilio.

Sin importar las modalidades de teletrabajo consagradas en la Ley ya citada (autónomo, suplementario y móvil), el motivo del presente escrito lo constituye la posibilidad para quien escribe, de que en el marco de una relación laboral, con independencia de la tipología contractual celebrada, o mejor, con independencia del título ubicado en la parte superior del convenio que celebramos los trabajadores, se dé en el marco del teletrabajo, un evento constitutivo de acoso laboral. El cual, dicho sea de paso, al ser un fenómeno social de trascendencia jurídica mayúscula, está supeditado a la evolución del conglomerado y de contera, a la mutación que sufren las relaciones laborales, como por ejemplo, la situación que como se expuso, estamos viviendo los seres humanos en razón de la contagio masivo del COVID-19.

Así, la tendencia actual hacia el uso de las Tecnologías de la Información y la Comunicaciones (TIC), está generando nuevas prácticas o modalidades de acoso y violencia en el lugar de trabajo, consecuencia directa de la masificación de herramientas tecnológicas y el uso de las mismas dentro del marco de lo que se denomina hoy en día: “la Sociedad de la Información”, o como en el evento que nos ocupa, la obligación imposible de incumplir por nuestra salud, de trabajar desde la ya cuestionada comodidad de nuestros hogares.

Por eso, por más revolucionado o revolcado si se quiere, que este hoy día el mundo laboral, por la situación de anormalidad e incertidumbre a la que nos enfrentamos, y por la ya expuesta inmersión –obligatoria en este caso- de las tecnologías de la información en dichas relaciones; hay temas que en todo caso no deben descuidarse, como lo son las relaciones interpersonales entre los sujetos que intervienen en dicho vínculo contractual y, los posibles conflictos laborales de tipo acosador que se vayan suscitando. Así, el acoso laboral se ha llegado a considerar la plaga del siglo XXI y lamentablemente los teletrabajadores, -hoy en día, la mayoría de la sociedad-, no estamos exentos de resultar contagiados con este otro mal.

En consecuencia, si el trabajador presta servicios desde su domicilio o desde otro lugar escogido por su parte o pactado con el empresario, surge el interrogante si dicho empleado puede llegar a ser víctima del ya mencionado acoso laboral, o incluso, si podría ser o sentirse acosado por su empleador o por sus compañeros de trabajo –lo que la doctrina llama, acoso laboral horizontal-. La respuesta a la pregunta, como se ha venido exponiendo hasta ahora, contestando de forma rápida y sin mayor detenimiento, es afirmativa. En virtud de ello, las empresas deben tenerlo en cuenta y tomar las medidas al respecto, pero mejor que seamos los trabajadores quienes conozcamos de antemano dicha posibilidad, aun en tiempos de pandemia.

De esta forma, al ser el acoso laboral una presión laboral tendenciosa o, en otras palabras, ser entendido como aquella “(…) presión tendiente, a la autoeliminación de un trabajador mediante su denigración”^[2], se requiere para la configuración de la misma, una “(…) conducta que desde un punto de vista objetivo pueda ser percibida como un ataque”^[3] por la víctima; el cual podrá ser explícito o implícito, violento y agresivo y, generalmente sin contacto físico. Además, la referida conducta debe ser de carácter laboral, lo que significa que “el sujeto activo y el sujeto pasivo están relacionados laboralmente”^[4]. Es decir, la presión ejercida sin importar la modalidad en que esta se presente, debe ser una manifestación de la actividad laboral y además, ejercida en el lugar de trabajo. Sin embargo, este epicentro de inicio y consumación de la conducta acosadora, ha sido morigerado.

En consecuencia, se considera que si bien el acoso laboral se circunscribe al lugar de trabajo, este puede presentarse de forma distinta a los “muros de la empresa”^[5]. Así por ejemplo, “el bus que los transporta de su casa al trabajo y viceversa (siempre que el empleador otorgue este servicio para sus trabajadores), la finca de recreo en donde se realiza la integración, el centro de convenciones (…), etc.”^[6], pueden constituir lugar de trabajo y, en virtud de ello se habrá configurado este elemento. Igualmente, en tratándose del acoso laboral por medio de herramientas o mecanismos tecnológicos, los cuales físicamente no inician ni se encuentran ubicados en el lugar de trabajo, como el teletrabajo, constituyen el elemento en mención, en cuanto afectan directamente a las personas que en el laboran y siempre que, se recalca, se cumplan los demás elementos configurativos del acoso laboral.

Finalmente, debe decirse que tal presión laboral es tendenciosa. Lo que significa que, esta tiende a ser la consecuencia de un plan implícito o explícito, como lo sería inferir un daño -cualquiera que sea su tipo- al destinatario de la conducta. En este mismo sentido, para que la presión sea tendenciosa, se requiere de la sistematicidad y reiteración[7] de esta en el tiempo, es decir, se habla de: 1) la intensidad con que se genera la conducta, léase, el grado de afectación sobre la estabilidad psicofísica de la víctima y, por otro lado, 2) el factor  tiempo,  o sea, la duración que tiene dicha circunstancia para que implique la realización de un daño o de un perjuicio. Sin embargo, este último elemento ha sido reevaluado. Por ello, ya no resulta aceptable la consideración de que el tiempo en que transcurra y se presente reiteradamente la conducta, deba ser determinado y específico, generando una mayor concentración en la intensidad de la conducta frente a la gravedad de la misma y no, como se expuso, al tiempo de presentación de esta en el lugar de trabajo, concepto este último, como ya fue anotado, cualquiera que sea, incluso, nuestro domicilio.

Partiendo de lo anterior, y como consecuencia de la referida masificación del uso de herramientas tecnológicas en las empresas y de contera, en las relaciones laborales bien sea de manera facultativa u obligatoria, como en el presente, se tiene que el término ciberacoso está tomando fuerza en el marco de las comunicaciones en el lugar de trabajo, generando como se expuso, nuevas manifestaciones de conductas acosadoras en el marco de las relaciones laborales.

En consecuencia, se habla de comportamientos contrarios a la ética, ejercidos por parte de un individuo o grupo de individuos que, deliberadamente y de forma repetida, sistemática y hostil, infieren un daño a otra persona, por medio de correos electrónicos, mensajes de texto, mensajería instantánea, entre otros. En esta misma línea, esta figura de ciberacoso laboral, específicamente debe entenderse como “(…) todo acto agresivo e intencionado realizado de forma repetida y constante a lo largo del tiempo, mediante el uso de formas de contacto electrónicas por parte de un individuo o un grupo en contra de una víctima que no puede defenderse fácilmente”^[8].

Dicho de otra forma, nada impide que dicha conducta abusiva sea llevada a término en contra del trabajador, por las diferentes vías que hoy en día tenemos a nuestro alcance como el correo electrónico, el chat oficial de la empresa, el teléfono móvil, las aplicaciones de mensajería instantánea, etc. Por ello, ya no resulta imprescindible compartir un espacio físico o tener un contacto directo, continuo y constante para que un trabajador pueda resultar víctima de una presión laboral tendenciosa, pues, del mismo modo que se puede trabajar a distancia y ser trabajador desde casa, se puede ser víctima desde de la comodidad de nuestros hogares.

De esta forma, debe resaltarse el uso de una red social de creciente consumo hoy en día, no solo en la comunidad en general, sino especialmente en las empresas y organizaciones empresariales, a saber: WhatsApp. La cual no solo es una herramienta de comunicación, sino también, se ha constituido hoy en día como un elemento del trabajo mismo, lo que ha generado una mutación en la relación laboral entre jefe y empleado. Por ello, mediante esta red social, no puede desconocerse que se pueden generar conductas constituías de acoso laboral y violación a la intimidad de los trabajadores.

En esta misma línea, los mensajes enviados por medio de esta red social por fuera del horario laboral pueden tener implicaciones de carácter jurídico. En primer lugar, podrían constituir la configuración de horas extras, que deben ser pagadas por el empleador como lo consagra expresamente la legislación laboral, siempre que el trabajador ejecute una acción y su empleador lo autorice. En segundo lugar, y en revisión de los comportamientos, situaciones o acciones tendientes a producir un efectivo negativo o dañoso, al transgredir bienes jurídicos tutelados por el Estado, como el derecho fundamental al descanso, asignando por ejemplo, tareas vía WhatsApp en horas de descanso o en días de receso. Se genera, aparte de la ya mencionada extensión de la jornada laboral, la intromisión en los derechos fundamentales del trabajador, causando angustia, perjuicio laboral, intimidación, miedo, desmotivación, zozobra, entre otras. Lo que constituye acoso laboral, al cumplirse los antedichos elementos constitutivos de la figura, como, especialmente, el daño injustificadamente causado a la víctima directa de este.

En resumen, cuando el empleador utiliza medios tecnológicos como redes sociales en detrimento de sus trabajadores en el marco del teletrabajo, se genera un abuso de la posición dominante de lo que resultan consecuencias jurídicas como la violación de derechos laborales, al igual que derechos constitucionales como la intimidad, el buen nombre (cuando por medio de las referidas herramientas tecnológicas, se violente al trabajador, lo que constituye otra manifestación de cibera coso), la dignidad humana, el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, entre otros. Lo que constituye una conducta acosadora, pues en todo caso, si la Ley 1010 de 2006 define el acoso laboral como “toda conducta persistente y demostrable (….) encaminada a infundir miedo, intimidación, terror y angustia, a causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el trabajo, o inducir la renuncia del mismo”[9], no hay conclusión distinta a la de establecer que el acoso laboral puede configurarse sin importar su denominación o consagración de manera expresa en la legislación, siempre que, se cumplan los elementos anteriormente mencionados, pero, sobre todo, se recalca, se ocasione un daño a la víctima directa de este. Pues se considera sobre el particular, que sin una afectación negativa a un estado de cosas existente, no habría razón alguna para activar los mecanismos legales previstos para sancionar una presión laboral tendenciosa, cuando ni si quiera el bien jurídico tutelado por el Estado, a saber: la dignidad humana de los trabajadores, se ha vulnerado o si quiera, ha resultado transgredido tentativamente.

En todo caso, de acuerdo con el profesor Luis Alberto Torres Tarazona, director del Observatorio Laboral de la Universidad Libre de Bogotá, aparte de los anteriores elementos (la conducta violenta y agresiva, constitutiva de un ataque percibido como tal por la víctima, presentado en el lugar de trabajo de manera sistemática y reiterada, que hace parte de un plan doloso de su agente), se requiere, en el caso de que el daño provenga de un grupo de la red social en mención, que este tenga como miembro al jefe o empleador, caso en el cual el grupo pasara de ser privado a semiprivado como estableció la Corte Constitucional en sentencia T-574 de 2017. A partir de allí, es de donde el abuso de órdenes laborales por fuera del horario límite, podría configurar una situación de acoso laboral, entre otros ejemplos más relevantes.

Para finalizar, si lo importante de considerar que se ha configurado una conducta acosadora en el marco de las relaciones laborales, es que esta sea reglamentada, no en cuanto a su consagración expresa como tipología de acoso laboral, sino frente a la prevención, sanción y reparación de la misma. Debe preverse un mecanismo idóneo para cumplir la finalidad anteriormente relatada. Así por ejemplo, en Francia, ya se empezó a hablar de desconexión laboral, mientras que en Colombia, muchos empleadores exigen a sus trabajadores utilizar sus celulares personales como si fueran corporativos –de ahí que se diga, que la red social en comento, funja casi como un elemento mismo del trabajo- o, en otros casos, los obligan a pertenecer a grupos de amigos de la entidad, de empresa y/o organización empresarial, que luego se convierten en espacios de carácter laboral en los que se abordan temas del trabajo o, como en el ejemplo expuesto, se imparten órdenes. Lo cual evidencia que hoy en día, no hay límite a la manipulación de estos medios por los empleadores respecto de sus trabajadores, “(…) comoquiera estas malas prácticas afectan el descanso y, a la vez, podrían generar zozobra, malestar y desasosiego, naciendo con dicho actuar conductas de acoso laboral (…)”[10].

En todo caso, dado que la presión laboral tendenciosa se puede dar de diferentes formas y, puede desarrollarse contra cualquier trabajador, la victima entonces sigue siendo un colaborador con los mismos derechos y deberes dentro de una organización. Por ello, si bien con anterioridad se indicaba que para que existiese acoso en una empresa, deben concurrir una serie de elementos, expuestos en su momento, en todo caso en el marco del teletrabajo, dichos elementos y sujetos siguen existiendo. Por ejemplo, estarán involucrados una jefatura, un colaborador por no llamarlo empleado, compañeros de dicho colaborador y, además, una presión que sea percibida como un ataque, ejercido de manera reiterada y sistemática que genere siempre un daño por la vulneración de derechos en ella inmersa. Así, el espacio del teletrabajo parece tener las condiciones que darían como resultado el ambiente perfecto para que se desarrolle un evento constitutivo de acoso laboral.

Por ello, se considera que las empresas deben ser conscientes de dicha posibilidad y, por tanto, de la necesidad que en los protocolos de acoso que se desarrollen al respecto se recojan los mecanismos de prevención, vías para la denuncia efectiva e, igualmente, procedimientos por los cuales se pueda sancionar al victimario pero también indemnizar a la víctima directa de la conducta. Asimismo, es preciso también que los empresarios desarrollen las políticas de prevención de acoso laboral necesarias, contemplando, como se ha expuesto, prácticas posibles constitutivas de acoso laboral, así sea por WhatsApp. Por todo ello, en un mundo online y conectado como el actual, debemos ser especialmente cuidadosos porque, allí donde no importan –o pueden no importar- los kilómetros de distancia entre las partes, sí tienen importancia las conductas entre las mismas. Especialmente aquellas que violentan contra los derechos de los trabajadores, pero en especial, de los seres humanos incluso cuando por la salud de la humanidad, tenemos que trabajar desde la comodidad de nuestros hogares.

Notas y referencias:

[1] Estudiante egresado en derecho de la Universidad Externado de Colombia. Miembro del Centro de Investigación en Derecho Informático de la misma casa de estudios. Cuenta con diplomaturas en gestión pública, régimen disciplinario, derecho administrativo, función pública, contratación estatal y fundamentos de la administración pública. En la actualidad, labora como Asistente Legal en la firma Aida Patricia Hernández Silva y Asociados S.A.S., a la vez que desarrolla su tesis de pregrado sobre: “El acoso laboral en la función pública, análisis de la normatividad vigente frente a la prevención y sanción de la conducta acosadora y la reparación del daño injustificadamente causado”.

^[2] GIMENO LAHOZ, Ramón. La presión laboral tendenciosa. Mobbing. Girona, 2005, 178 p. Tesis de Doctorado en Derecho. Universidad de Girona. Facultad de Derecho. p. 80.

^[3] GIMENO LAHOZ. Op. cit., p. 81.

^[4] JIMENEZ COLORADO, Adrián. Cifras de acoso laboral en Colombia. En: Revista de Derecho Laboral, Universidad Libre de Colombia. Vol.; 9. No. 12 (Ago.-Sep., 2019); p. 11.

^[5] ESCARTÍN-SOLANELLES, Jordi; ARRIETA-SALAS, Carlos y RODRÍGUEZ-CARBA, Álvaro. “Mobbing” o acoso laboral: revisión de los principales aspectos teórico-metodológicos que dificultan su estudio. En: Revista Actualidades en Psicología. Vol.; 23-24, No. 110-111 (Nov., 2017); p.19.

^[6] CRUZ CAICEDO, Maritza. El daño extrapatrimonial en el acoso laboral: extensión del daño como fuente de la responsabilidad civil del empleador. Bogotá: Ediciones Universidad Externado de Colombia, 2012. p. 46.

[7] MOTTA CÁRDENAS, Fernando. El acoso laboral en Colombia. En: Área Jurídica. Vol.; 21. No. 11 (Oct-Nov., 2015); p. 98.

^[8] OLIVEROS, Miguel. Ciberbullying: nueva tecnología electrónica al servicio del acoso escolar en alumnos de dos distritos de Lima, Perú. En: Anales de la Facultad de Medicina. Vol.; 73. No. 1 (Agos-Sept., 2011); p. 13.

[9] ESPERANZA VELASQUEZ, Fanny. Acoso laboral: diferencia procedimental en el sector público y privado. Trabajo de grado Maestría en Derecho con énfasis en Derecho del Trabajo. Bogotá.: Universidad Externado de Colombia. Facultad de Derecho. Departamento de Derecho Laboral, 2006. p. 34.

[10] TORREZ TARAZONA, Luis Alberto. ¿Se puede configurar el acoso vía WhatsApp? (En línea). (7 de junio de 2019). Disponible en: https://www.ambitojuridico.com/noticias/columnista-online/constitucional-y-derechos-humanos/se-puede-configurar-el-acoso-laboral