El Contrato de Trabajo en la era digital: antecedentes, principios y desafíos.

El Contrato de Trabajo Remoto es una figura contractual diferente del contrato de Teletrabajo (Ley 1221 de 2008) o de la habilitación de Trabajo en Casa (Ley 2088 de 2021), en tanto, que es más profunda la implementación de tecnología, dado que, no solo se aplica para la ejecución de las actividades contratadas, si no que se extiende a todas las etapas contractuales, incluyendo la suscripción del contrato de manera remota y su firma digital.

Por: Diego Andrés Miranda Guzmán – Estudiante de la Maestría en Derecho Informático y de las Nuevas Tecnologías.

Introducción.

Desde los días de la pandemia (2020) reconocemos con absoluta normalidad que la ejecución de los contratos de trabajo, en su mayoría, se sustenta en las tecnologías de la información. Teletrabajo se le conoce de manera generalizada a la ejecución del contrato de trabajo mediante el uso de las tecnologías de la información. Sin embargo, dadas las consideraciones legales contenidas en la norma que reglamenta esta forma de ejecución del contrato, se introdujo la facultad en cabeza del empleador de ordenar el Trabajo en Casa.

Estas medidas podrían ser para algunos suficientes, sin embargo, en el año 2021 se expide por parte del Congreso de la República la Ley 2121, en la cual se implementa en Colombia el Contrato de Trabajo Remoto. Así las cosas, el propósito del presente artículo consiste en establecer el alcance de este tipo o modalidad de ejecución del contrato de trabajo, sus principios y los desafíos relacionados con la implementación en la empresa a la luz de la Ley 527 de 1999 en lo relacionado con el mensaje de datos y la firma digital.

Antecedentes

Resulta pertinente para abordar el presente asunto, establecer un contexto normativo histórico de los antecedentes del Contrato de Trabajo Remoto, a saber; el Teletrabajo y el Trabajo en Casa. En el año 2008 con la Ley 1221 de julio 16 de 2008, el ordenamiento jurídico colombiano regula lo relacionado con el Teletrabajo. Define esta Ley el Teletrabajo como: 

…Una forma de organización laboral, que consiste en el desempeño de actividades remuneradas o prestación de servicios a terceros utilizando como soporte las tecnologías de la información y la comunicación – TIC para el contacto entre el trabajador y la empresa, sin requerirse la presencia física del trabajador en un sitio específico de trabajo. (Art. 2.)

Resulta evidente el alcance de este instrumento, el cual tiene como finalidad el contacto mediante las tecnologías de la información entre la empresa y el trabajador. Por otro lado, se hace referencia a la flexibilidad en relación con el lugar de trabajo y también a la posibilidad de aplicarse en las actividades laborales o la prestación de servicios. 

Además, en relación con el lugar desde dónde se desarrollan las actividades se pueden suscribir el contrato de Teletrabajo en las siguientes formas: Autónomo, cuando el trabajador utiliza su propio domicilio como lugar de trabajo. Suplementario, cuando las actividades son realizadas dos o tres días desde el domicilio del trabajador y el resto del tiempo desde la oficina. Móviles, son aquellos que no tienen un lugar de trabajo establecido. 

Por último, cabe señalar la expresa aclaración de la norma contenida en el numeral 4 del artículo 6, que indica que la calidad de Teletrabajador no es dada por el solo hecho de realizar las actividades desde el propio domicilio del trabajador o en cualquier otro, dado que en virtud de este tipo de contrato le corresponden a la empresa o empleador unas obligaciones precisas en materia de; a) mantenimiento de los equipos de los teletrabajadores, conexiones, programas, valor de la energía, b) contemplar el puesto de trabajo del teletrabajador dentro de los planes y programas de salud ocupacional c) registro de teletrabajadores.

Por su parte, el Trabajo en Casa, (Ley 2088 de 2021) se habilitó como una forma de atender a la necesidad de aislamiento provocada por las declaratorias de cuarentenas decretadas en todo el país. Inclusive para el Estado colombiano resultó imposible implementar el Teletrabajo, por las consideraciones legales que dicha modalidad impone. Esta habilitación permite la realización de las actividades desde el propio domicilio del trabajador, y está prevista para circunstancias ocasionales, excepcionales, o especiales que impidan que se realice el trabajo en la empresa. Como en los casos que se inunda la empresa o se declara una cuarentena general. Además, la situación temporal que impide que los trabajadores concurran a la empresa, no modifica la naturaleza del contrato o la relación laboral.

Así las cosas, aunque sean similares, el Teletrabajo y el Trabajo en Casa guardan diferencias en su aplicación, y que permiten al empresario atender de manera diferencial según las necesidades de la contratación laboral. El contrato de Teletrabajo contempla la posibilidad de modificar el lugar de ejecución de las actividades personales, con la ayuda de las tecnologías de la información. Para implementar este tipo de contratación laboral, la empresa debe asumir obligaciones en relación con la seguridad social, el mantenimiento de los equipos, actualización de planes de seguridad y salud en el trabajo, y, el registro del Teletrabajador en la base de datos respectiva. 

En el Trabajo en Casa, no se produce la suscripción de un nuevo contrato, ni se produce la modificación de los elementos de la relación o contrato laboral. En el Trabajo en Casa, se habilita de manera temporal a la realización de las actividades en el domicilio del trabajador, durante el tiempo que se sobrevenga la situación que impide realizar las actividades desde la empresa. Así mismo, el Contrato de Trabajo Remoto, es introducido al ordenamiento jurídico con unas diferencias tanto sustanciales como formales.

Principios

El 3 de agosto del año 2021 el Congreso de la República expidió la Ley 2121 de 2021, mediante la cual creó el Régimen de Trabajo Remoto, como una nueva forma de ejecución del contrato de trabajo, desarrollada a través, de las tecnologías existentes y nuevas. (Art. 1.) La utilización de la tecnología para la realización de las actividades contratadas por la empresa ya estaba prevista en la Ley de Teletrabajo, sin embargo, la Ley de Contrato de Trabajo Remoto implementa tecnología no solo la ejecución del contrato, si no a la totalidad de la relación laboral, permitiendo que se puedan realizar de manera remota;

Trabajo remoto: Es una forma de ejecución del contrato de trabajo en la cual toda la relación laboral, desde su inicio hasta su terminación, se debe realizar de manera remota mediante la utilización de tecnologías de la información y las telecomunicaciones u otro medio o mecanismo, donde el empleador y trabajador, no interactúan físicamente a lo largo de la vinculación contractual. En todo caso, esta forma de ejecución no comparte los elementos constitutivos y regulados para el teletrabajo y/o trabajo en casa y las normas que lo modifiquen. (Literal a, Artículo 3, Definiciones) (Subrayados fuera del original)

A diferencia del contrato de Teletrabajo, dónde únicamente se utilizan las tecnologías de la información para la comunicación y la ejecución del contrato, en el Contrato de Trabajo Remoto la utilización de la tecnología es total, al punto que las partes dentro del contrato no interactúan físicamente. En el contrato de Teletrabajo, aunque permite la utilización de las tecnologías para su ejecución, los elementos tradicionales como el contrato escrito y las interacciones físicas son necesarias para el perfeccionamiento de este y se deben dar entre el trabajador y empleador de manera física.

Esta novedosa forma de ejecución de las actividades contratadas incluye también una novedosa forma de configuración del contrato de trabajo, mediante la utilización de medios digitales para su oferta, aceptación y custodia. También se establecen Principios Generales del Trabajo Remoto (Art. 4) dentro de los cuales el más llamativo es el correspondiente al literal C, que indica que en el Contrato de Trabajo Remoto no se requiere la determinación de un lugar físico para la prestación de los servicios contratados. 

El lugar de ejecución del contrato de trabajo ha sido un elemento fundamental en la configuración del contrato de trabajo a la luz del Código Sustantivo del Trabajo. Es consistente con lo anterior, la expresado por el artículo 38 CST, al mencionar que el sitio o lugar en dónde se llevarán a cabo las actividades personales, es uno de los elementos mínimos sobre los cuales Empresa y Trabajador deben estar de acuerdo para configurar el contrato verbal de trabajo. Así mismo, para las modalidades autónomo, móvil o híbrido del contrato de Teletrabajo, la determinación del lugar de trabajo es un elemento sobre el cual las partes deben llegar a un acuerdo.

En el literal D se presenta el principio de flexibilidad en relación con la manera remota en que se deben presentar todas las etapas del contrato, incluso el perfeccionamiento, que impone la necesidad de implementar las tecnologías en el contrato y especialmente, la firma electrónica o digital. Así mismo, este contrato es flexible en relación con la determinación del tiempo de duración, sin perjuicio de las formalidades del contrato a término fijo.

Este tipo de contrato introduce en el literal F, la presunción de no exclusividad del contrato, dado que esta modalidad de contrato reposa sobre la disponibilidad y la libertad del trabajador para ejercer otras labores, sin embargo, a la luz del artículo 26 del CST, se pueden pactar cláusulas de exclusividad cuando exista una razón de riesgo en asuntos de confidencialidad por parte del empleador.  Por lo que, de no pactarse dentro del Contrato de Trabajo Remoto, se presume la no exclusividad del contrato. 

En términos generales podemos sintetizar los principios del Contrato de Trabajo Remoto, así;

1. Concurrencia de los elementos esenciales del contrato de trabajo (actividad personal, subordinación y salario).
2. Respeto y garantía de los derechos mínimos en materia laboral.
3. El contrato de trabajo remoto no requiere un lugar físico determinado.
4. Flexibilidad en todas las etapas precontractuales y contractuales, tiempo de ejecución y momento de la prestación del servicio.
5. Garantías y derechos sindicales.
6. No existe la exclusividad laboral.
7. Igualdad y no discriminación en los procesos de selección y ejecución.

Desafíos. 

Como el lector podrá advertir hasta el momento, la evolución de la aplicación de las tecnologías de la información en el ordenamiento jurídico laboral ha venido aumentando los niveles de alcance de las tecnologías, pero también, aumento de las obligaciones del empleador, en relación con la configuración del contrato y la ejecución de las actividades contratadas. Estas responsabilidades para propósitos didácticos he considerado llamarlas desafíos.

Los desafíos que el ordenamiento jurídico impone al empleador para la aplicación del Contrato de Trabajo Remoto, son mucho más complejos desde el punto de vista técnico, que los establecidas en la legislación para el contrato de Teletrabajo. En el Contrato de Trabajo Remoto, los empresarios tienen que familiarizarse con las definiciones de mensaje de dados y firma digital, contenidos en la Ley 527 de 1999, por remisión expresa del literal b del artículo 3 de la Ley 2121 de 2021;

En esta nueva forma de ejecución del contrato de trabajo, las partes podrán manifestar su consentimiento y o aceptación mediante el uso de la firma electrónica digital y a través de mensajes de datos, bajo los principios y características establecidas en la Ley 527 de 1999 

El mensaje de datos es definido por la Ley 527 de 1999 como toda información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax (Art. 2, Ley 527 de 1999).

La Ley 527 establece en su artículo 5, que los mensajes de datos gozan de todos los efectos jurídicos y validez o fuerza obligatoria, además, el artículo 10, establece la fuerza probatoria de los mensajes de datos y su admisión. Las reglas de valoración probatoria de los mensajes de datos son las siguientes;

1. La sana crítica y las demás reconocidas legalmente.
2. Confiabilidad 
3. Integridad
4. Cualquier otro factor pertinente

De acuerdo con el artículo 9, el grado de confiabilidad requerido está determinado por los fines y las circunstancias propias del caso. Con relación a la integridad, este mismo artículo señala que se considera como integra la información consignada que ha permanecido completa e inalterada. 

El otro desafío que impone la aplicación del Contrato de Trabajo Remoto consiste en la implementación de la firma electrónica o digital, para todo lo relacionado con la gestión documental y el perfeccionamiento del contrato. Para la Ley 527, la Firma en el contexto de los mensajes de datos se entiende satisfecha si: a) Se ha utilizado un método que permita identificar al iniciador de un mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobación y b) Que el método sea tanto confiable como apropiado para el propósito por el cual el mensaje fue generado o comunicado. (Art. 7, Ley 527 de 1999).

Sin embargo, dadas las necesidades de seguridad en relación con los actos jurídicos materializados en mensajes de datos, desde Europa se ha materializado en el ordenamiento jurídico la Doctrina del Tercero de Confianza, mediante la cual se permite a terceros prestar servicios de certificación, registro y estampado cronológico, para la trasmisión de los mensajes de datos. De esta forma, las Entidades de Certificación mediante sus servicios de firma digital y firma electrónica, establecen distintos niveles de seguridad, de acuerdo con las necesidades de registro y custodia. 

Conclusiones.

En conclusión, el Contrato de Trabajo Remoto es una figura contractual diferente del contrato de Teletrabajo (Ley 1221 de 2008) o de la habilitación de Trabajo en Casa (Ley 2088 de 2021), en tanto, que es más profunda la implementación de tecnología, dado que, no solo se aplica para la ejecución de las actividades contratadas, si no que se extiende a todas las etapas contractuales, incluyendo la suscripción del contrato de manera remota y su firma digital.

El Contrato de Trabajo Remoto, se desarrolla sobre principios como el que indica que El contrato de trabajo remoto no requiere un lugar físico determinado, lo cual es bastante ilustrativo sobre la naturaleza especial de este contrato en relación con el contrato de trabajo tradicional. El Contrato de Trabajo Remoto, al carecer del elemento lugar, debe ser considerado con un contrato especial, como el contrato de aprendizaje que carece de salario o el contrato con menor de edad, entre otros.

Esta nueva forma de ejecutar los contratos de trabajo no solo está determinada por principios diferenciales, sino que impone desafíos técnicos relacionados con las capacidades en adquisición de tecnología y seguridad informática, por parte de los empleadores. De manera tal que, la implementación de los mensajes de datos y la firma digital sin las garantías en tecnología y seguridad informática tiene la capacidad de poner en riesgo la seguridad jurídica de los actos y el patrimonio que los empresarios comprometen en ellos.

Referencias

Ley 527 de 1999. Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones. 18 de agosto de 1999. Diario Oficial No. 43.673. 

Ley 1221 de 2008. Por la cual se establecen normas para promover y regular el Teletrabajo y se dictan otras disposiciones. 16 de julio de 2008. Diario Oficial No. 47.052. 

Ley 2088 de 2021. Por la cual se regula el trabajo en casa y se dictan otras disposiciones. 12 de mayo de 2021. Diario Oficial No. 51.672. 

Ley 2121 de 2021. Por medio de la cual se crea el régimen de trabajo remoto y se establecen normas para promoverlo, regularlo y se dictan otras disposiciones. 3 de agosto de 2021. Diario Oficial No. 51.755.