El Internet como derecho humano o como servicio público. Una misma consecuencia: la responsabilidad del Estado frente a su garantización, prestación y protección

Por: Juan Pablo Borrero Salamanca

Siempre nos han dicho a nosotros los opitas que como consecuencia del calor somos lentos, perezosos y poco trabajadores. Y si bien, dichos adjetivos pueden ser ciertos –mi caso es un ejemplo-, debe resaltarse como un grupo de madres en defensa de sus hijos y en pro de los derechos de dichos guambitos –como se les llama a los niños en la tierra del San Juanero-, pone contra las cuerdas al Estado, reavivando de contera, el debate que hasta ahora, luego de mucho tiempo, ha tomado la fuerza que requería desde su inicio: el Internet como derecho y/o como servicio público. Y, en consecuencia, -considera quien escribe-, la posibilidad de encontrarse frente a un evento de responsabilidad extracontractual del Estado con ocasión de una vulneración o prestación ineficiente del servicio –dependiendo de la consideración que se le dé al Internet- y todo lo que ello conllevaría en un país como Colombia y en una región como mi Departamento del Huila.

Así, se tiene que en la tierra de la Cholupa y las achiras, un grupo de madres de varios niños que habitaban la zona rural de un municipio que apenas suena en los periódicos: Acevedo, Huila. Presentaron una acción de tutela con ocasión de las respuestas evasivas del Ministerio de Educación, frente a la solicitud que presentaron en junio pasado para ser incluidos en un programa de asistencia tecnológica que le permitiera a dichos niños –o paisanos-, acceder a los servicios de educación a distancia por Internet, para poder -si quiera intentarlo-, observar los programas educativos televisados que se empezaron a transmitir cuando inició la ya conocida pandemia.

Siguiendo lo expuesto, se resalta que los actores presentaron la acción de amparo constitucional con miras a que los ministerios de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) y de Educación, los incluyeran en un programa de servicio de Internet subsidiado. Ello con el fin de evitar un perjuicio irremediable, que se viera reflejado en la desescolarización de los niños, por cuenta de la brecha digital, falta de oportunidades y desigualdad que afrontan comunidades como las que ellos integran. Además, solicitaron que se vinculara a autoridades locales, de administración de la producción audiovisual y a operadores de servicios de TIC, entre otros.

En igual sentido, se tiene que los hechos que motivaron la famosa tutela, es que en palabras de las accionantes, las clases presenciales fueron suspendidas en todo el municipio y, a pesar de que se implementaron mecanismos para acceder a servicios educativos virtualmente y mediante la televisión, no había sido posible que los estudiantes pudieran acceder a ellos. Agregando a lo anterior que, dicho grupo de estudiantes, no contaban con servicio de Internet ni con tecnología para la televisión y que, para acceder a las guías que envían los docentes, debían desplazarse en mototaxi durante dos horas para poder fotocopiarlas, lo que implica para cada familia un gasto de al menos 20.000 pesos, una cifra que se escapa de sus capacidades económicas.

Así, y una vez arribada la solicitud de amparo constitucional, la acción fue resuelta en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Huila. Aun cuando esa corporación judicial negó el amparo al derecho a la educación, consideró que sí violó el derecho de petición. Por esa razón, le ordenó al Ministerio de las TIC responder de forma congruente las solicitudes que enviaron las familias para ser adjudicatarias de los beneficios ya señalados. Así mismo, exhortó a esa cartera para que examinara la necesidad de incluir nuevos centros poblados en la ejecución del proyecto de Centros Digitales 2020 – 2021 para la zona rural de Acevedo, por medio de la cual ya se han priorizado 13 territorios para la instalación de redes y demás requerimientos que permitirán la accesibilidad a Internet entre enero del 2021 y julio del 2022.

Los accionantes impugnaron esta determinación. Insistieron que la falta de acceso a tecnología está violando el derecho a la educación de los niños, que además se ven perjudicados por la dificultad que tienen sus familias de sufragar los gastos, para ellos inasequibles, que les acarrea poder sacar fotocopias de las guías académicas que preparan los docentes.

En apelación, el Consejo de Estado[1] amparó el derecho a la educación de los alumnos. Tras exhortar al Ministerio de las TIC a que adelante el proceso de contratación que le permita a los habitantes de las veredas de Acevedo tener acceso al servicio de Internet, le ordenó al municipio y al gobernador del Huila, en coordinación con el Ministerio de Salud, garantizar que los tutores de los alumnos, previamente inscritos ante las instituciones educativas, puedan recibir todo el material preparado por los docentes sin que las familias se vean obligadas a incurrir en ningún gasto. Motivo por el cual, para la Corporación en cita, las autoridades deberán hacer seguimiento al proceso educativo de estos alumnos para que se cumplan protocolos de bioseguridad y otras exigencias que garanticen la vida y la salud de estudiantes, docentes y de la ciudadanía en general, mientras es posible retornar a las clases presenciales.

De lo anterior, se concluye que dichos hechos han dejado al descubierto la gran brecha digital que afecta a la mayoría de estudiantes que habitan las áreas rurales –la No Colombia, dirían algunos-; en comparación con los grandes centros urbanos. Por ejemplo, dicho sea de paso, debe resaltarse el caso de una niña del municipio de El Tarra (Norte de Santander) que, ante las dificultades de conectividad, tuvo que hacer de la copa de un árbol, su salón de clases. Y si bien la prensa colombiana registró la noticia, en la que la propia estudiante mostró al público que su padre le instaló un pupitre en la cima de dicho árbol –siendo la única forma de alcanzar señal-, el problema a la fecha –como siempre-, no ha sido solucionado.

Estas circunstancias expuestas –como se ha dicho-, pusieron al conocimiento público la eterna desigualdad en cuanto a tecnología se refiere, de los sectores urbanos y rurales en cualquier parte del mundo. Incluso, las situaciones contrarias a la dignidad humana que enfrentan los estudiantes en un país como Colombia. Poniendo en tela de juicio la responsabilidad que le reviste al Estado frente a las herramientas tecnológicas, en cuanto su garantización y prestación eficiente se refiere. Y entonces, -recalco-, las consecuencias frente a un posible incumplimiento de dicho contenido obligacional: una hipótesis de responsabilidad extracontractual. Sobre este punto y debate, versa el motivo del presente escrito. Es decir que entramos en materia.

Para que exista responsabilidad del Estado como ya lo ha decantado la jurisprudencia[2] y la doctrina[3] sobre la materia, se requieren de dos elementos. El primero, y el más importante, es el daño. Es decir, aquella vulneración negativa o desconocimiento en el mismo sentido, de un derecho subjetivo, colectivo o grupal, o de un interés o de una situación jurídicamente protegida[4]. En otras palabras, cuando exista un desconocimiento, vulneración o violación a un derecho, situación o interés jurídicamente tutelado o protegido, hay daño. Y, en materia de responsabilidad extracontractual del Estado, dicho daño debe tener la connotación de antijurídico[5]. Léase, que la víctima no se encuentra en la obligación de soportar. Pues, sobra recordar que, como ciudadanos nos resultan imputables ciertas cargas que para bien o para mal, debemos soportar y cumplir, como el pago de los impuestos y tributos. Entonces, daño antijurídico es aquella vulneración que sobrepasa la barrera de lo que como ciudadanos, estamos obligados a soportar.

Partiendo de la precisión expuesta, en materia del Internet, se tiene que la sentencia que cimienta el presente escrito[6], ordena a las entidades demandadas –como el Ministerio TIC y de Educación-, a prestar efectivamente el servicio de Internet con ocasión a que dicha prestación ineficiente, terminaría por desconocer, violentar y vulnerar el derecho a la educación de mis paisanos. Es decir que para el Consejo de Estado, si bien el Internet no es un derecho, si es un servicio público que garantiza o mejor, va la de mano con otros derechos que aparte de dicha calidad, revisten el carácter de fundamentales, como el de la educación.

De esta forma, debe recordarse que el derecho a la educación está consagrado en el artículo 67 de la Constitución Política de 1991, y se define como un derecho y un servicio público cuya finalidad es acceder al conocimiento, a la ciencia, a la tecnología, y a los demás bienes y valores de la cultura. Por tanto, con base en dicho artículo, la jurisprudencia constitucional ha resaltado la doble connotación de la educación, como derecho y como servicio público. La primera “constituye en la garantía que se inclina por la formación de los individuos en todas sus potencialidades, ya que a través de ésta el ser humano puede desarrollar y fortalecer sus habilidades físicas, morales, culturales, analíticas entre otras”[7]; y la segunda connotación, convierte a la educación en una obligación del Estado que es inherente a su finalidad social.

Sobre dicha obligación se cimienta un posible juicio de responsabilidad, pues sea o no derecho, siendo un servicio público y bajo la teoría de lo servicios públicos y bajo el título de imputación jurídica-normativa, de la falla del servicio, cuando el Estado –en este caso, como prestador-, incumple su contenido obligacional garantizando ineficientemente un servicio a su cargo –o prestándolo tardíamente o no prestándolo-, aparte del daño ya expuesto –vulneración del derecho fundamental a la educación-, habrá incurrido en un evento de responsabilidad extracontractual, pues –segundo elemento de responsabilidad del Estado-, dicho daño le resulta imputable por cuanto su comportamiento –en este caso pasivo-, es la causa directa del daño. Tanto en lo causal –comportamiento en lo fenomenológico-, es decir, imputación fáctica, como en el escenario de la imputación jurídica –falla del servicio-, como ya fue decantado.

Así́, la educación se considera un derecho autónomo, pero que es determinante en el desarrollo en condiciones de dignidad de otros derechos como la vida, el trabajo, el mínimo vital, la cultura, y, además, contribuye de forma eficaz en el libre desarrollo de la personalidad. Motivo por el cual, tal como se señaló́ en el acápite anterior, la educación es un servicio público, y como tal, se convierte en una obligación del Estado garantizar su accesibilidad en condiciones de igualdad a todas las personas, “porque si no puede hacerse efectivo el servicio, tal connotación seria meramente una figura sin exigibilidad alguna, solo plasmada en el papel”[8].

Por otro lado, y si no le ha parecido suficiente para imputar el daño antijuridico al Estado por el incumplimiento en cuanto a la prestación de dicho servicio –el Internet-, se refiere; también, bajo la consideración del Internet como derecho fundamental y no como servicio necesario para hacer efectivo otros derechos, puede estarse en un evento de responsabilidad extracontractual con el mismo daño y bajo el mismo -se considera-, título de imputación jurídico-normativa: la falla del servicio.

Frente al particular, si bien se ha reconocido que el acceso al Internet aparece como parte de la faceta prestacional del derecho a la educación, de tal manera que su garantía efectiva tiene una naturaleza programática y progresiva por cuanto requiere de una asignación de recursos públicos para su materialización y está condicionada a la existencia de una política pública que de forma gradual lo haga extensivo a todo el territorio nacional. Y si bien, en igual sentido, la Corte Constitucional en sentencia T-030 de 202014[9], confirma el carácter de servicio público del Internet en los términos citados, no hay motivo alguno o mejor, impedimento alguno para considerar el Internet como un derecho humano, incluso fundamental.

Así, desde la perspectiva internacional debe resaltarse que el Consejo de Derechos Humanos sobre la promoción y la protección de la libertad de expresión en Internet, indicó en un informe de 2012 que Internet es “un medio del cual se desprende el ejercicio de Derechos Humanos. Se manifestó que internet es un instrumento indispensable para que la población reciba información que antes llegaba de forma analógica, pero ello significa que no solo se trata de la información, sino que internet permite que todos los usuarios sean fuentes de información y tengan espacios para intercambiar ideas, por lo que los Estados ya no pueden ejercer control arrogándose el monopolio de la información”[10].

Luego, el mencionado organismo en otro informe de sesión[11], expresó sobre la importancia de facilitar y ampliar el acceso a Internet, bajo un enfoque de los Derechos Humanos que permita cerrar la brecha tecnológica en las que se encuentran algunos países, en los cuales, la “alfabetización digital”, aún no ha sido implementada en el respectivo sistema educativo público.

De lo anterior, se desprende que, tal como lo considero nuestra Corte Suprema de Justicia “el acceso al internet es una prerrogativa fundamental con la se le asegura a cada persona, no solo la posibilidad de recibir y almacenar aquella información que antes percibía de forma analógica, sino también, la materialización de intercambiar ideas con otros usuarios del ciberespacio, sin importar la distancia en que cada uno se encuentre”[12].

Por su parte, en el derecho nacional debemos tener en cuenta que bajo la teoría de los derechos subjetivos, los derechos “no son solo lo que enuncia la Constitucion, sino que por el contrario, son todos aquellos que se desprenden de los tratados internacionales sobre Derechos Humanos y los que va desarrollando la Corte Constitucional en su jurisprudencia. En particular, aquellos que se deduzcan de la existencia humana, la dignidad humana y el desarrollo de los principios que se enmarcan en el Estado Social de Derecho”[13], modelo de Estado del Estado colombiano.

Por tal razón, en palabras del profesor Caballero, “el acceso a internet tiene cabida como derecho en nuestro ordenamiento jurídico. No obstante, se trata de un derecho en sentido formal y no material debido al carácter prestacional que implica. Así pues, es un derecho sometido al principio de sostenibilidad fiscal, en donde se busca la progresividad y no regresividad del mismo”[14] (Negrillas fuera del texto original).

Incluso, sobre el particular, debe resaltarse que nuestra Corte Suprema de Justicia en la citada sentencia, sostuvo que: “hoy el acceso a internet es un derecho humano y, por lo tanto, es fundamental, digno de protección para el acceso masivo; también, como herramienta esencial es un servicio público, que debe servir para cerrar brechas, para avanzar en todo el desarrollo humano, especialmente en educación, en acceso a la justicia y en progreso tecnológico”. Lo anterior, como consecuencia de que, para la Corporación en cita, nuestra Constitución de 1991, el bloque de constitucionalidad, decisiones emanadas del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas “constituyen premisas básicas para el acceso de las personas al internet, en concordancia con el art. 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”[15].

Así las cosas, se puede considerar que el derecho de acceso a Internet es un Derecho Humano de aceptación internacional, que aún encuentra dificultades de adaptación en el ámbito nacional, particularmente por su carácter prestacional que hace frente al principio de sostenibilidad fiscal.

Igualmente, debe considerarse que en uno y otro evento, la responsabilidad que le reviste al Estado en lo que se refiere al contenido obligacional que le resulta imputable en ambos eventos: el Internet como derecho humano –fundamental para nuestra Corte Suprema- y/o como servicio público –necesario para hacer efectivo el derecho fundamental a la educación, entre otros-, es importante. Por cuanto, en el evento en que el servicio se preste de manera ineficiente, tardíamente, defectuosamente –incumplimiento parcial-, o simplemente no se preste –incumplimiento absoluto-, hay falla del servicio. Ya que el Estado falló en la prestación de dicho servicio –el Internet-, lo que ocasionó un daño antijurídico el cual está obligado a indemnizar. Mismo argumento aplicable en el evento en que el Internet sea considerado un derecho humano –autónomo-, por cuanto, si resulta vulnerado, será ese mismo acontecimiento no solo el hecho dañoso –como en el primer vento-, sino el mismo daño antijurídico –a diferencia de la consideración del Internet como servicio público-. Configurándose así –en ambas hipótesis, se recalca- el primer elemento de la responsabilidad extracontractual del Estado: el daño antijurídico.

Para finalizar y con independencia de la consideración que se le dé a Internet –incluso puede aceptarse al igual que la educación, que dicho bien tiene una doble connotación: como servicio y como derecho-; no hay lugar a duda que esta pandemia ha arrasado con todo lo que la mayoría teníamos, o peor aún, dejó al descubierto aún más esa desigualdad –eterna- entre dos sectores de un mismo país: por un lado, los privilegios y atención del sector urbano y, por otro, las carencias, dificultades pero sobre todo el olvido, del sector rural. Por ello, aunque ya se decantó la responsabilidad del Estado de garantizar el Internet, bien como mecanismo efectivo para hacer realidad otros derechos, so pena de resultar vulnerados o, como un derecho autónomo en sí mismo –se recalca-, no hay motivo alguno para que personas como mis paisanos tengan que soportar la humillación constante de no poder conectarse a su clase virtual, por un hecho que se escapa de sus manos.

Finalmente, debo resaltar que con el reconocimiento de este nuevo derecho se fundamentaría en un nuevo derecho prestacional que seguiría el esquema, la estructura y el tratamiento de los derechos sociales en el ámbito internacional. Así́, del derecho de acceso a Internet se deriva el correlato de la obligación estatal[16] a una “acción positiva fáctica” para lograr tal efectividad exigible por el titular del derecho. Motivo por el cual, tal como lo señaló la Universidad Católica de Colombia: “Esta acción fáctica estatal puede consistir en actos de naturaleza normativa, normas de organización, de procedimientos, que permitan programar, crear, ordenar, controlar y financiar un sistema que garantice el acceso a Internet. Como todo derecho fundamental implica la obligación de respetar –evitar las medidas que obstaculicen o impidan el disfrute del acceso a internet–, proteger –impedir que el acceso a Internet sea obstruido por terceros– y cumplir, esta última implica facilitar –cada vez que un individuo o grupo no puede, por razones ajenas a su voluntad, poner en práctica el derecho por sí mismo– y proveer –que se adopten medidas positivas que permitan a individuos y comunidades disfrutar del derecho–[17]“[18].

En suma, no se desconoce que el Internet está pasando o ha pasado ya a ser esencial para la vida. Es un instrumento indispensable para ejercer libertades (expresión, información, asociación) y derechos participativos y sociales (educación, cultura, etc.). Puede ser un vehículo para mejorar la igualdad de oportunidades y la generalización de servicios de los poderes públicos que antes eran casi inimaginables. Es por ello que está emergiendo la consideración de que el acceso a Internet es un derecho fundamental autónomo de última generación.

Como nuevo derecho tendría un componente prestacional muy importante, que conlleva como corolario toda una serie de obligaciones de actividad del Estado. Incluso, dado también su carácter prestacional y bajo la antigua –por llamarla de alguna forma-, consideración del Internet como servicio público. Pues como se ha recalcado, en uno y otro evento dicho contenido obligacional debe ser cumplido por el Estado cabalmente, tanto en clave positiva –obligación de hacer y/o de dar- como negativa –obligación de no hacer-. Y, en caso de que incumpla dichas obligaciones y de contera, vulnere derechos, habrá incurrido en una hipótesis de responsabilidad extracontractual. Evento en el cual, estará obligado a indemnizar todos y cada uno de los perjuicios que causalmente se encuentren relacionados con el daño antijurídico causado por su obrar.

Como en el caso de mi “tierrita”, en donde mis paisanos dejaron de recibir clases por no contar con Internet, lesionándose la herencia más sagrada en familias de escasos recursos: la educación.

Referencias y notas:

[1] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 8 de octubre de 2020. Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández.

[2] Entre otras, ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencias del 7 de mayo de 2018 y 18 de mayo de 2017.

[3] PATIÑO DOMINGUEZ, Héctor Eduardo. El trípode o el bípode: la estructura de la responsabilidad. En: La responsabilidad extracontractual del Estado. XVI Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2015. P., 167.

[4] Daño es, en palabras del profesor Henao Pérez: “(…) toda afrenta a los intereses lícitos de una persona, tratase de derechos pecuniarios o de no pecuniarios, de derechos individuales o de colectivos, que se presenta como lesión definitiva de un derecho o como alteración de su goce pacífico (…)”. HENAO PÉREZ, Juan Carlos. Las formas de reparación en la responsabilidad del Estado: hacia su unificación sustancial en todas las acciones contra el Estado. En: La responsabilidad extracontractual del Estado. XVI Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2015. p. 31-117.

[5] COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 20 de marzo de 2018. Expediente No. 25000232600020050182401 (40434).

[6] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 8 de octubre de 2020. Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández.

[7] Corte Constitucional. Sentencia T 715 de 2014. Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

[8] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 8 de octubre de 2020. Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández.

[9] En la sentencia cita, adujo la Corte Constitucional que: “El internet es un servicio público que, prestado en una institución educativa rural y en el contexto de una sociedad de la información, permite alcanzar algunos de los fines de la educación enunciados en la Constitución (Art. 67) y la Ley 115 de 1994 (Art. 5). Por ejemplo: el fomento de la investigación; el acceso a la ciencia y la tecnología; el fortalecimiento del avance científico y tecnológico; ‘[l]a formación en la práctica del trabajo, mediante los conocimientos técnicos y habilidades, así como en la valoración del mismo como fundamento del desarrollo individual y social’;15 y, ‘[l]a promoción en la persona y en la sociedad de la capacidad para crear, investigar, adoptar la tecnología que se requiere en los procesos de desarrollo del país y le permita al educando ingresar al sector productivo”.

[10] CABALLERO, Jhon Martinez. El acceso a internet como derecho humano. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Disponible en: https://derinformatico.uexternado.edu.co/el-acceso-a-internet-como-derecho-humano/

[11] Informe del 32º período de sesiones de 27 de junio de 2016.

[12] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 4 de junio de 2020. Magistrado Ponente.: Luis Armando Tolosa Villabona. Expediente No: STC3610-2020.

[13] CABALLERO, Jhon Martinez. El acceso a internet como derecho humano. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Disponible en: https://derinformatico.uexternado.edu.co/el-acceso-a-internet-como-derecho-humano/

[14] CABALLERO, Jhon Martinez. El acceso a internet como derecho humano. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Disponible en: https://derinformatico.uexternado.edu.co/el-acceso-a-internet-como-derecho-humano/

[15] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 4 de junio de 2020. Magistrado Ponente.: Luis Armando Tolosa Villabona. Expediente No: STC3610-2020.

[16] Sobre el correlato de derechos subjetivos y las obligaciones del Estado, Roberto Arango, El concepto de dere- chos sociales fundamentales (Bogotá: Legis-Universidad Nacional de Colombia, 2005), 23. Pese a la superación de tal correlato, en razón del sistema jurídico administrativo español basado en la existencia de un interés legí- timo y no en el derecho subjetivo, sí que puede afirmarse tal correlato obligación del Estado. Se sigue también, Abramovich y Courtis (2002) y Abramovich (2004). Este trabajo supone las conclusiones de Abramovich y Courtis (2002). Pisarello (2007).

[17] Son de tres tipos o niveles: respetar, proteger y cumplir (facilitar y proveer). Así, Naciones Unidas-Comité DESC Observación General n.° 13. El derecho a la educación (artículo 13 del Pidesc). Doc. E/C.12/1999/10, del 8 de diciembre de 1999, no 46-47).

[18] BECERRA, Jairo y otros. La responsabilidad del Estado por la utilización de las tecnologias de la informacion y la comunicación. Bogotá: Universidad Catolica de Colombia. Pág., 184 y siguientes.