Esbozo sobre la incidencia del derecho informático en el Ordenamiento Jurídico Colombiano

Por: Julián Esteban Correa Calvo

De acuerdo a las condiciones actuales de la sociedad, también de los mercados e igualmente de los mismos estados, se ha venido evidenciando un gran interés incluso un gran desenvolvimiento de las Tecnologías de la Información[1], en la más diversa gama de áreas y de campos que hasta no hace mucho resultaba impensado que se pudieran ver afectados o de alguna manera influenciado por esta serie de innovaciones.

 En la mayoría de países se ha venido presentado esta tendencia, pero en Colombia, se ha venido produciendo un gran interés por temas relacionados con las TIC, que se ve reflejado en el gran aumento que ha tenido en la participación en el PIB, el cual, según cifras del Departamento Nacional de Planeación, en el año 2000 representaba el 2.16% del total del PIB, pasando a ser en el año 2014, del 3.14% del total[2]. Pero el verdadero interés o en cierta medida, el avance que será explicado, es la posición que ha adoptado el estado colombiano frente a estos temas, desde todas las manifestaciones que este pueda tener, ya sea a través del Congreso de la República por vía de Leyes, del ejecutivo por vía de actos administrativos o de la rama judicial en distintos fallos judiciales.

En el ordenamiento jurídico colombiano, se ve un claro reflejo de esta situación. Se encuentran varias manifestaciones de esta voluntad estatal que de alguna manera busca regular o por lo menos pronunciarse respecto del tema.

En una primera instancia se puede vislumbrar como desde la Asamblea Nacional Constituyente convocada en el año 1991, se tenía un gran interés en que en el que se convirtiera en el mayor instrumento jurídico del estado colombiano, ósea la nueva Constitución, quedará consignado lo relacionado con el derecho a la información. La tarea estuvo encomendada a la comisión primera, encargada de concebir lo tendiente a los principios, derechos y reforma constitucional. En ella los constituyentes María Mercedes Carranza y Álvaro Leyva Durán presentaron el proyecto de reforma constitucional que contenía lo relacionado con “Medios de comunicación, derechos a la información, rectificación y replica”. Dentro de su propuesta se ve un claro antecedente de lo que puede considerarse como derecho a la información, en cabeza de todas las personas. En su primer artículo el proyecto presentado evidencia el deseo de positivizar este derecho de la siguiente forma:

 “Articulo—Toda persona tiene derecho a expresar y difundir libremente sus pensamientos, ideas y opiniones directamente o a través de cualquier medio de comunicación; tiene derecho, así mismo, a ser informada de manera veraz, oportuna y objetiva, sin limitación alguna. Se garantizan, igualmente, los derechos de rectificación y replica en condiciones de igualdad.” (Negrilla fuera del texto original)[3]

De la lectura del texto del artículo del proyecto de reforma constitucional se puede entender el deseo de los constituyentes por darle a este derecho el rango de norma constitucional, para otorgarle una protección privilegiada, con los mecanismos propios consagrados en la carta nacional para la defensa de los derechos fundamentales. Queda claramente expresado en la exposición de motivos del proyecto esta intención de los constituyentes:

“La propuesta se refiere al derecho a la información y a los deberes y otros derechos que se derivan de él… Se propone, en consecuencia que el derecho a la información y las garantías esenciales para que se ejerza libre y democráticamente se consignen como principios fundamentales en la Constitución”^[4]

A pesar de la avanzada propuesta de los constituyentes antes mencionados, el texto definitivo que se consagro en la constitución, que si bien garantiza de alguna manera los intereses que ellos pretendían fueran amparados, no reflejó en su totalidad lo  perseguido con el proyecto. El texto definitivo es el siguiente:

“Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación. Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la rectificación en condiciones de equidad. No habrá censura”^[5].

Luego de la promulgación de la constitución del 91 otro gran pronunciamiento normativo, pero en este caso legislativo, fue la expedición de la Ley 527 de 1999, ley encargada de regular temas sobre: el acceso y uso de mensajes de datos, el comercio electrónico y también las firmas digitales. Esta norma, siendo del ultimo año del siglo pasado, resulta ser muy actual en su contenido, debido a la gran trascendencia que han adquirido los temas contenidos en ella.

Dentro de esta Ley encontramos temas fundamentales como definiciones básicas, por citar un ejemplo, la de Mensaje de datos, que es la siguiente: “La información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax”^[6]

Otra de las disposiciones de esta Ley que resultan relevantes, son las que hacen referencia al reconocimiento de efectos jurídicos que le otorga la norma a cualquier manifestación de voluntad realizada mediante mensajes de datos, como lo expresa el artículo 5: “No se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a todo tipo de información por la sola razón de que esté en forma de mensaje de datos.”^[7]. En otra disposición de la misma ley también se establece que los mensajes de datos serán admisibles como medios de prueba, con la misma fuerza probatoria que los demás medios de prueba (Artículo 10).

En la misma ley se encuentra una disposición que resulta trascendental y afortunada para la realidad actual, esta es el artículo 14^[8], en la que se reconocen plenitud de efectos jurídicos a los contratos que se formen a través de mensajes de datos, escenario que para las normas del Código Civil e incluso para las contenidas en el Código de Comercio resultaba del todo impensable. Entre otras normas también encontramos presunciones, como son la del origen de los mensajes de datos (artículo 17) y también la de recepción de los mensajes de datos (artículo 21).

Otra norma que también resulta transversal a temas relacionados con las TIC es la ley 1341, promulgada en el año 2009,  en la que por medio de esta, se pretende “determinar el marco general para la formulación de políticas públicas que regirán el sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones”^[9], regulando temas como el régimen de competencia, la protección a los usuarios, temas relacionados con la cobertura, calidad del servicio, promoción de la inversión en este sector, vigilancia estatal. Asimismo, la Ley contiene un extenso catálogo de principios que dirigen las actividades tanto estatales como de los particulares, de los cuales, de los cuales, a manera de enunciación, procederé a exponer algunos de estos:  Prioridad al acceso y uso de las TIC. II) Libre competencia. III) Uso eficiente de la infraestructura y de los recursos escasos. IV) Protección de los derechos de los usuarios. V) Promoción de la inversión. VI) Neutralidad Tecnológica. VII) Derecho a la comunicación, la información y la educación y los servicios básicos de las TIC VIII) Masificación del gobierno en línea.

La definición que nos da la norma en su artículo 6^[10] sobre las TIC es una manifestación del interés del Estado por regular la materia y que existan contradicciones sobre el mismo. Entre otras disposiciones la Ley también se ocupa de temas como por ejemplo las definiciones de los objetivos del Ministerio de TIC (artículo 17), sus respectivas funciones (artículo 18), la creación de la Comisión de Regulación de Comunicaciones (artículo 19), con su respectiva composición (artículo 20), sus funciones (artículo 22).

Un tema vital como lo es la regulación de precios de los servicios de telecomunicaciones (artículo 23), la creación de una Agencia Nacional del Estado encargada de los temas relacionados con el espectro electromagnético (artículo 25). La creación del Fondo de TIC y su respectivo objeto (artículo 34). Un título entero dedicado al régimen de protección al usuario (Título VI) y también la facultad otorgada al Ministerio TIC para imponer sanciones (artículo 63).

Otro antecedente remarcable es la iniciativa de reforma de la Constitución, que tuvo lugar en el Congreso de la República en el año 2011, donde los congresistas Simón Gaviria y Honorio Henríquez presentaron un proyecto de Acto Legislativo^[11], con el cual se pretendía modificar el artículo 20 de la Constitución. Se buscaba principalmente darle al acceso a internet la categoría de derecho fundamental^[12]. Esta iniciativa se tramitó por medio del proyecto de acto legislativo número 05 del año 2011, del Senado, donde en la exposición de motivos los congresistas planteaban que el acceso a internet cumplía las características propias de los derechos fundamentales.

En el derecho internacional, el acceso a internet ha adquirido el estatus de derecho humano fundamental, al ser reconocido en el decimoséptimo periodo de sesiones del Consejo de Derechos Humanos de la ONU, convirtiéndose en el principal medio para ejercer el derecho a la libertad de opinión y expresión garantizado en el artículo 19 de la Declaración de Derechos Humanos^[13]. Desafortunadamente, este proyecto no logró completar el proceso para convertirse en una norma de rango constitucional, debido a que en la votación de la comisión primera de la Cámara de Representantes fue negativa lo que ocasionó que el proyecto fuera archivado, por lo que nunca llego a hacer parte del cuerpo normativo de la Constitución Política colombiana^[14].

Los distintos gobiernos colombianos también han manifestado su interés frente al aprovechamiento de las TIC como parte integrante de sus políticas de Estado, esto representado en los Planes Nacionales de Desarrollo que cada Presidente presenta ante el Congreso para su aprobación. Esta tendencia se puede observar tanto en los planes del ex-presidente Álvaro Uribe Vélez y del Presidente Juan Manuel Santos, en donde se encuentran claras expresiones por fomentar, incentivar y aprovechar estas tecnologías.

En el Plan Nacional de Desarrollo del primer gobierno Uribe, promulgado mediante la Ley 812 de 2003^[15], se hace expresa mención, en la sección denominada “Crecimiento Económico sostenible y Generación de Empleo^[16]”.

Igualmente, en el Plan de Desarrollo del segundo gobierno del presidente Uribe^[17], en el cual se puede leer, en su artículo 1 que: “tendrá como orientación básica consolidar y continuar las directrices del Plan 2002-2006”, continuando las políticas que fueron plantadas en un primer periodo presidencial, norma con la que se hace expresa mención a políticas encaminadas al uso y fomento de las TIC como plan de gobierno, por ejemplo, cuando se establece en el punto número 3 denominado “REDUCCION DE LA POBREZA Y PROMOCION DEL EMPLEO Y LA EQUIDAD”, lo siguiente:

“Artículo 6. 3.6 […] Infraestructura para el desarrollo: Así mismo, el Fondo de Comunicaciones continuará impulsando programas comunitarios de acceso universal a las TIC, como el programa “Conectividad a Internet de Banda Ancha para Instituciones Públicas”. De otra parte, se implementarán nuevos esquemas de acceso universal a las TIC, se promoverá la generación de contenidos y aplicaciones de TIC y se implementarán programas orientados al aprovechamiento y uso de estas tecnologías por parte de la población de menores ingresos […]”

 Siguiendo la misma tendencia, en el Plan Nacional de Desarrollo del primer gobierno del actual presidente Juan Manuel Santos^[18], se evidencia el mismo interés por incluir en su plan de gobierno políticas encaminadas a promover y fomentar acciones relacionadas con las TIC. Prueba de ello es el Capítulo II denominado “Crecimiento sostenible y competitividad”, donde los artículos 55^[19], que regula la accesibilidad a servicios TIC y el articulo 56^[20] ocupado de lo relacionado con la neutralidad en internet.

Para terminar, el actual Plan Nacional de Desarrollo^[21] que traza la hoja de ruta del segundo gobierno del presidente Santos, sin escapar a lo hecho en su periodo anterior, también incluye una norma encaminada a regular temas TIC, siendo en este caso el artículo 194^[22].

Lo anterior demuestra el claro interés del actual gobierno por incluir en su programa de gobierno políticas dirigidas a que las TIC cada vez más, hagan parte de la sociedad colombiana, mediante su fomento con políticas públicas.

Conclusiones

En este breve recuento de algunas de las normas integrantes del ordenamiento jurídico colombiano se puede percibir que existe un claro interés por parte de los entes estatales por regular los temas relacionados con TIC, un trabajo loable pero insuficiente debido a las condiciones constantemente cambiantes de este sector y la irrupción que está teniendo la mayoría de los sectores económicos.

Por eso la academia siempre tendrá la posibilidad inmejorable de aportar desde muy diversos puntos de vista, como hacer el mejor aprovechamiento de estas nuevas tecnologías, y en lo que nos concierne a los usuarios: abogados y legisladores, buscar la manera de armonizar nuestro ordenamiento jurídico a los cambios que se presentan en nuestra sociedad actual.

[1] En adelante “TIC”

[2]Dirección Nacional de Planeación. (2014). Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018. Bogotá.

[3] Carranza, M. M., & Leyva Durán, A. (8 de Marzo de 1991). Asamblea Nacional Constituyente. Proyecto de reforma a la Constitución No. 99. Bogotá, Colombia.

^[4] Ibídem.

^[5] Constitución política de Colombia [Const.] (1991) Artículo 20 [Titulo II]

^[6] Congreso de la Republica. (21 de Agosto de 1999). Artículo 9 [Ley 527 de 1999]. DO 43673.

^[7] Ibídem.

^[8] ARTICULO 14. FORMACION Y VALIDEZ DE LOS CONTRATOS. En la formación del contrato, salvo acuerdo expreso entre las partes, la oferta y su aceptación podrán ser expresadas por medio de un mensaje de datos. No se negará validez o fuerza obligatoria a un contrato por la sola razón de haberse utilizado en su formación uno o más mensajes de datos.

^[9] Congreso de la Republica. (30 de Julio de 2009). Artículo 1 [Ley 1341 de 2009]. DO 47426.

^[10] Artículo 6. Las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, son el conjunto de recursos, herramientas, equipos, programas informáticos, aplicaciones, redes y medios, que permiten la compilación, procesamiento, almacenamiento, transmisión de información como: voz, datos, texto, vídeo e imágenes

^[11] Congreso de la República de Colombia. (29 de Julio de 2011). Gaceta del Congreso. Proyecto de Acto Legislativo Número 05 de 2011 Senado. Bogotá D.C., Colombia.

^[12] Artículo 20 Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, la de acceder efectivamente a Internet y la de fundar medios masivos de comunicación (Negrilla fuera de texto).

^[13] Artículo 19: Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.

^[14] Congreso Visible. org. (06 de Diciembre de 2011). Obtenido de Congreso Visible. org: http://www.congresovisible.org/votaciones/7593/

^[15] Congreso de la Republica. (26 de Junio de 2003). Plan Nacional de Desarrollo, Hacia un Estado Comunitario. [Ley 812 de 2003]. DO: 45231.

^[16] 4.Servicios Públicos Domiciliarios.-En cuanto a las telecomunicaciones en zonas rurales y urbanas de bajos ingresos, se buscará masificar el uso de las tecnologías de la información e impulsar el desarrollo de mercados de comunicaciones competitivos

^[17] Congreso de la Republica. (24 de Julio de 2007). Plan Nacional de Desarrollo. 2006-2010 [Ley 1151 de 2007]. DO: 46700

^[18] Congreso de la Republica. (16 de Junio de 2011). Plan Nacional de Desarrollo. 2010-2014 [Ley 1450 de 2011]. DO: 48102

^[19] Artículo 55: ACCESIBILIDAD A SERVICIOS DE TIC. Las entidades del Estado de los niveles nacional, departamental, distrital y municipal, en el ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, promoverán el goce efectivo del derecho de acceso a todas las personas a la información y las comunicaciones.

^[20] Artículo 56. NEUTRALIDAD EN INTERNET. Los prestadores del servicio de Internet: 1. Sin perjuicio de lo establecido en la Ley 1336 de 2006, no podrán bloquear, interferir, discriminar, ni restringir el derecho de cualquier usuario de Internet, para utilizar, enviar, recibir u ofrecer cualquier contenido, aplicación o servicio lícito a través de Internet. En este sentido, deberán ofrecer a cada usuario un servicio de acceso a Internet o de conectividad, que no distinga arbitrariamente contenidos, aplicaciones o servicios, basados en la fuente de origen o propiedad de estos. […]. 2. No podrán limitar el derecho de un usuario a incorporar o utilizar cualquier clase de instrumentos, dispositivos o aparatos en la red, siempre que sean legales y que los mismos no dañen o perjudiquen la red o la calidad del servicio. […] 4. Publicarán en un sitio web, toda la información relativa a las características del acceso a Internet ofrecido, su velocidad, calidad del servicio, diferenciando entre las conexiones nacionales e internacionales, así como la naturaleza y garantías del servicio. 5. Implementarán mecanismos para preservar la privacidad de los usuarios, contra virus y la seguridad de la red. […]

^[21] Congreso de la Republica. (09 de Junio de 2015). Plan Nacional de Desarrollo. 2014-2018, Todos Por un Nuevo País [Ley 1753 de 2015]. DO: 49538

^[22] Artículo 194. Expansión de las telecomunicaciones sociales y mejoramiento de la calidad de los servicios TIC. El Gobierno nacional, a través del Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (MinTIC), diseñará e implementará planes, programas y proyectos que promuevan en forma prioritaria el acceso y el servicio universal a las Tecnologías de la Información, y las Comunicaciones (TIC) a las zonas apartadas del país. Para el efecto, se tendrán en cuenta los siguientes lineamientos:

1. a) Acceso a las TIC en zonas rurales y urbanas. El MinTIC podrá apoyar la conectividad de los centros de acceso comunitarios a Internet rurales y urbanos […]
2. b) Masificación de servicios de telecomunicaciones y aplicaciones. […]

Dichos planes podrán incorporar subsidios a grupos específicos de población de menores ingresos o en condiciones socioeconómicas y geográficas menos favorables, para el suministro de los servicios de telecomunicaciones, los equipos terminales, los paneles solares las aplicaciones y los servicios de capacitación para la apropiación de dicha tecnología. […]

PARÁGRAFO. Los subsidios de que trata el presente artículo se otorgarán por el término de cuatro (4) años contados a partir de la expedición de la presente ley, siempre que guarden consistencia con el marco de gasto de mediano plazo y con el Marco Fiscal de Mediano Plazo