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22 de julio de 2015

Evidencias digitales y su valor probatorio

Por: Andrés Felipe Contreras P.

En consonancia con las clases magistrales de derecho probatorio, que todo abogado debe recibir, es importante adecuar las conductas propias del análisis probatorio, a las nuevas formas en las que, la prueba, es servida como alimento para que, tanto juzgador (es) y partes procesales, puedan tener la certeza de que están concibiendo los hechos con la veracidad suficiente, para despejar toda duda, sobre el objeto mismo del litigio.

Desde la creación, obtención y  aporte de la evidencia digital al proceso, se configura un escenario en el que el acervo probatorio, se revela con un matiz diferente: la incertidumbre. Me refiero en este punto específico, a la incertidumbre banal y toxica, aquella que degenera en dudas prejuiciosas y, por que no referirse a ella en estos términos, aquella que presume de forma súbita, la mala fe de quien allega la prueba.

En España[1] por ejemplo, la volatilidad o facilidad con la que un mensaje o archivo digital puede ser modificado, ha llevado a que la actividad probatoria en la que el objeto de la misma sea la evidencia digital, se vea reforzada al punto de hacer que, con la impugnación de autenticidad de dicha evidencia, se traslade la carga de la prueba a quien pretende hacerla valer en el proceso, teniendo este último, que recurrir a medios de prueba alternos que se encargarían de dar más viabilidad e idoneidad a la prueba digital [2].  Esto, más allá de denotar un claro prejuzgamiento hacia la evidencia digital, bajo el amparo de la duda razonable, revela el uso descarado de una presunción dañosa y de mala fe hacia lo digital, electrónico o telemático basado, integralmente, en argumentos ad ignorantiam.

Con todo lo anterior, en su valoración probatoria, la evidencia digital no se abstrae ni de be abstraerse, de controles inmediatos que le caben a cualquier otro elemento del acervo probatorio de todo proceso.  La utilidad, conducencia y pertinencia (requisitos intrínsecos de la prueba), deben estar presentes en cualquier juicio de admisibilidad de evidencia, a fin, claro,  de garantizar los propósitos inherentes a estos principios: evitar un desgaste inútil de la administración de justicia, del juez y de las partes  en lo que es de suyo ( tiempo, esfuerzo, dinero, etc.) y;  proteger la formalidad de la prueba y evitar que se obstruya y dificulte la actividad probatoria, con evidencias que no prestarán servicio alguno al proceso.

En este sentido, es más que oportuno enervar el principio de equivalencia funcional, contemplado en el artículo 5 de la ley 527 de 1999, en el que se lee que, tratándose de mensaje de datos[3], a ellos  no podrá negárseles efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria por la sola razón, de que esté en forma de mensaje de datos.

Seria desobligante para el legislador,  partiendo de la premisa legal ya mencionada, detenerse en el objeto expreso del artículo, cual es, el del mensaje de datos y sus alcances jurídicos, sin observar  con detenimiento sus implicaciones en el ámbito probatorio. Por ello, el artículo 10 de la misma ley reza:

Admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos. Los mensajes de datos serán admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria es la otorgada en las disposiciones del Capítulo VIII del Título XIII, Sección Tercera, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil.

En toda actuación administrativa o judicial, no se negará eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de información en forma de un mensaje de datos, por el sólo hecho que se trate de un mensaje de datos o en razón de no haber sido presentado en su forma original.           

Más importante aún, resulta lo sancionado en el artículo siguiente, en cual, se observa que lo preponderante al evaluar la evidencia digital debe ser la confiabilidad en la forma en la que se haya generado, archivado, comunicado  y conservado, a fin de garantizar su autenticidad e integridad.   De igual forma, se debe ponderar que el archivo o mensaje de datos, permita por si solo (es lo ideal), identificar a su  autor.

Como conclusión, debe  tenerse por sentado que, al igual que en cualquier otra prueba, lo importante es verificar que la cadena de custodia cumpla con todas sus directrices y refuerce de este modo, la convicción que el juzgador debe tener sobre la autenticidad, integridad y autoría de la evidencia, sin que sea siempre  de plano necesario, recurrir a otros medios probatorios para que fortifiquen las pruebas digitales. No es pertinente esperar a que sea el sentenciador o un alto tribunal colombiano, quien fije reglas tan inoportunas para la evidencia digital, como la de la inversión de la carga de la prueba.

WEBGRAFÍA

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[1] STS 300/2015 19 de mayo, Vista en http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=7390234&links=&optimize=20150527&publicinterface=true

[2] La actividad probatoria reforzada en las evidencias digitales. Abogacia.es. Visto en: http://www.abogacia.es/2015/06/29/la-actividad-probatoria-reforzada-en-las-evidencias-digitales/

[3]El artículo segundo de la Ley 527 de 1999, define el mensaje de datos como aquella información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax. Por su parte, la Honorable Corto Constitucional en Sentencia  C-662  del 8 de junio de 2000, M.P. Fabio Morón Díaz, se hace la siguiente precisión sobre el mismo concepto: La noción de “mensaje” comprende la información obtenida por medios análogos en el ámbito de las técnicas de comunicación modernas, bajo la configuración de los progresos técnicos que tengan contenido jurídico.
Cuando en la definición de mensaje de datos, se menciona los “medios similares”, se busca establecer el hecho de que la norma no está exclusivamente destinada a conducir las prácticas modernas de comunicación, sino que pretenden ser útil para involucrar todos los adelantos tecnológicos que se generen en un futuro.