La lesión del derecho al buen nombre en el marco de las redes sociales

Por:  Juan Pablo Borrero Salamanca

En la actualidad todos hemos sido víctimas de malos tratamientos en nuestras redes sociales, circunstancia que lesiona nuestro derecho a conservar la integridad de nuestro buen nombre ante la sociedad. De ese hecho notorio, surge el interrogante si hay lugar a una imputación de dicha lesión, e incluso, la configuración de un evento de responsabilidad extracontractual y la consecuente indemnización.

El principio general de la responsabilidad civil preceptúa que cuando se causa un daño injustificado a otro, afectando sus bienes, lesionando su integridad o vulnerando sus derechos fundamentales, el responsable está obligado a reparar las consecuencias de dichas afectaciones. Sobre este escenario, es que el presente escrito se cimienta. Es decir, la lesión del derecho al buen nombre en el marco de las redes sociales.

Así pues, surge el interrogante si con ocasión de una conducta lesiva presentada en el marco antes referido, habrá lugar a una imputación del daño ocasionado por el “victimario”, e incluso, si este se encontrará obligado a pagar la indemnización que dispone el régimen común de responsabilidad (Articulo 2341 C. Civil). También, surge la duda de quien será entendido como “el reputado autor del daño” y a quien entonces, le corresponderá pagar la indemnización. La cual, dicho sea de paso, debe ser entregada a toda victima a la cual se la ha lesionado un derecho fundamental, ese mismo que aquí se pretende defender y ese mismo que como común denominador, se nos está lesionado en nuestras redes sociales.

De esta forma y una vez precisada la finalidad del presente escrito, se tiene que para responder a los interrogantes antes expuestos, se dará paso en primer lugar a la sustentación frente a la configuración de los elementos de la Responsabilidad Civil en el caso de la lesión del derecho al buen nombre. Acto seguido, se expondrá el debate entre dos derechos: la libertad de expresión y el buen nombre. Y para finalizar, se dará a conocer los fallos más importantes que sobre la materia han proferido nuestras Altas Cortes, cerrando con la exposición del estado actual de la materia en nuestro país, todo, valga recordar, en el marco de las redes sociales.

La configuración de la responsabilidad civil extracontractual en el evento de la lesión del derecho al buen nombre en el marco de las redes sociales

Imagínese por un momento el siguiente escenario –aunque no sea difícil hacerlo-: Al prender su celular y al entrar a cualquier red social, descubre una gama de publicaciones en diferentes grupos donde lo tildan de una serie de expresiones falsas y erróneas que terminan por acabar su vida pública. Es decir, digamos que pierde su trabajo, o le da pena seguir asistiendo al mismo o a su Universidad o, incluso, a su colegio. Dicha conducta lesiona -aunque usted no lo crea- una serie de derechos tutelados por el Estado.

Esa lesión a un derecho radicado en cabeza de la víctima –es decir, tanto usted como yo y toda Colombia-, genera uno de los pilares fundamentales de la Responsabilidad Civil: el daño, el cual hablaremos más adelante. Pero por ahora, se aconseja quedarse con esa primera precisión y la siguiente: si hay daño y siendo acreditados los demás elementos axiológicos de la referida responsabilidad: habrá lugar a indemnización. Léase, -aunque tampoco lo crea y sea difícil hacerlo-: el victimario o el reputado autor del daño deberá pagarle una suma de dinero –si la indemnización es de este tipo- o, pedirle disculpas públicas, entre otros supuestos en los que se puede –y debe- resarcir ese derecho que se la ha lesionado.

Partiendo de ese supuesto no tan hipotético, debe precisarse que el buen nombre ha sido entendido como la reputación o el concepto que de una persona tienen los demás y que se configura como derecho, frente al detrimento que pueda sufrir como producto de expresiones ofensivas o injuriosas o informaciones falsas o tendenciosas. Es decir, dicho derecho puede resultar lesionado “por las informaciones falsas o erróneas que se difundan sin fundamento y que distorsionan el concepto público que se tiene del individuo”^[1]. Sobre dicha lesión se cimienta entonces, un posible juicio de responsabilidad y la consecuente indemnización que toda victima busca en este tipo de procesos. Pero, para que haya lugar a esta deben resultar configurados en el caso en concreto, los elementos de la responsabilidad civil que se alega. Estos, en una suerte de “consenso jurisprudencial”, son los siguientes: daño e imputación^[2]. Ahora si entraremos en materia.

Dejando a un lado la robusta evolución jurisprudencial y doctrinal sobre el primer elemento, cuando se habla de daño se hace referencia a una “alteración negativa de un estado de cosas existente”^[3]. Para ser más exactos -definición que se considera al igual que la doctrina mayoritaria, la más completa-, daño es, en palabras del profesor Henáo Pérez:

“(…) toda afrenta a los intereses lícitos de una persona, tratase de derechos pecuniarios o de no pecuniarios, de derechos individuales o de colectivos, que se presenta como lesión definitiva de un derecho o como alteración de su goce pacífico (…)”^[4].

Ahora, tratándose de la imputación, ésta hace referencia a que el daño injustificadamente padecido por la víctima pueda ser atribuido a un tercero, siempre que resulte ser el producto de una acción u omisión del mismo. Este elemento debe precisarse, pues se cimienta en dos niveles.

Inicialmente, se hace referencia a la imputación fáctica. Es decir, la atribución causal de un comportamiento activo o pasivo como causa directa del daño, donde se encuentra el nexo de causalidad. Léase, tiene por finalidad este nivel, identificar o individualizar quien es el reputado autor del daño con ocasión de su conducta desplegada en el plano de lo fenomenológico. En tal sentido, se tiene que en caso de atribuirse fácticamente a un tercero, por su obrar, como causa directa del daño, se dará paso al segundo nivel de imputación, a saber: la imputación jurídica. La cual tiene por finalidad establecer el deber normativo o el fundamento jurídico de la responsabilidad –culpa en materia civil, entendida como error de conducta- y además, de la obligación de reparar o resarcir la lesión irrogada. Es decir que tiene como objetivo, encontrar el patrimonio que soportará la referida obligación indemnizatoria.

Siguiendo lo expuesto, frente a la culpa civil –como elemento de la responsabilidad- de quiénes publican información falsa, tendenciosa, contraria a la verdad, que lesiona el derecho al buen nombre, intimidad, honra e imagen, ha sostenido la Corte Suprema de Justicia, en un fallo reciente, que:

“Un punto de partida sobre el que podría edificarse un régimen de responsabilidad civil por culpa probada, en razón al principio general que gobierna la obligación de reparar toda conducta que infiera daño a otro (art. 2341 C.C.), tendría lugar en plataformas como redes sociales y blogs, en tanto que la veracidad de las informaciones allí publicadas, hoy en día, es justiciable en sede constitucional. Esto, por cuanto se reconoce, de un lado, la procedencia de solicitudes de rectificación por los afectados, exigiendo por esa vía un deber de diligencia y cuidado a quien difunde un contenido erróneo o difamatorio; y de otro, la tutela como medio idóneo para proteger prerrogativas vulneradas ante la negativa de rectificar o eliminar la publicación nociva por quien lo divulgó”^[5].

Sobre la imputación que aquí se discute, la Corte Constitucional^[6] en estudio de una acción de tutela formulada por una ciudadana que buscaba la protección de sus derechos a la vida, a la seguridad e integridad personal, a la honra y al buen nombre. Subrayó que para que la imputación que se haga de la conducta lesiva, se configure, deben reunirse los siguientes supuestos:

“(i) La lesión debe ser suficientemente intensa para generar un daño en el patrimonio moral del sujeto; (ii) Que la gravedad de la misma no depende en ningún caso de la impresión personal ni de la interpretación que este tenga de ella, sino del margen razonable de objetividad que permita al juez avizorar la lesión del núcleo esencial de los derechos a la honra y al buen nombre, lo cual ocurre cuando se endilgan delitos o conductas sancionables por el Derecho y; (iii) Cuando se atribuyen comportamientos que, sin ser estrictamente punibles, suelen tener un grado significativo de reproche social”^[7].

Finalmente, la Corte Suprema de Justicia señaló que los elementos que edifican un evento de responsabilidad con ocasión de la lesión del derecho al buen nombre en el marco de las redes sociales y plataformas digitales, son:

“(i) la publicación, divulgación o circulación del material sensible, difamatorio o inexacto; (ii) que concierna o verse sobre el demandante; y (iii) que haya destino o acceso a una tercera persona. Además, se exige, con la misma finalidad, la demostración de (iv) la responsabilidad con culpa probada, esto es, la falta de diligencia o cuidado para tomar las medidas de protección previas o posteriores a la difusión de contenidos gravosos a la honra o el honor del afectado; y (v) los perjuicios efectivamente causados”^[8].

Así, una vez acreditados los elementos axiológicos de la responsabilidad, se debe dar paso al resarcimiento de las consecuencias personales como resultado de la lesión del derecho al buen nombre. Dichas consecuencias –daño efecto, si se quiere-, son de dos tipos: perjuicios materiales e inmateriales. Sobre los últimos, debe resaltarse que al ser la persona titular no solo de derechos subjetivos patrimoniales; el ordenamiento tutela sus intereses de carácter inmaterial: “identifica y reconoce los atributos que le son inherentes en cuanto a ser humano; los eleva a la categoría de derechos subjetivos, de modo de garantizar que, con independencia de toda actividad económica, la persona pueda afirmar su propia individualidad y desarrollar en forma pacífica su actividad familiar, social y cultural”^[9]. Estos atributos son los derechos de la personalidad, que no son otros que el derecho a la vida, a la integridad corporal, al nombre, a la imagen, a la vida privada y a la intimidad, al honor y a las libertades de conciencia, de pensamiento, de expresión y de culto; entre otros.

Sobre el particular, la Sección Tercera del Consejo de Estado^[10] concluyó recientemente que la lesión del buen nombre como derecho constitucional y convencionalmente amparado desde la perspectiva de la responsabilidad del Estado, consiste en un detrimento inmaterial relevante y autónomo cuyo resarcimiento se da en principio a través de medidas no pecuniarias. Igualmente, señala la Corporación que el objetivo de reparar este daño es el de restablecer plenamente a la víctima en el ejercicio de sus derechos. Por ello, la reparación está orientada a:

“(i) Restaurar plenamente los bienes o derechos constitucionales y convencionales, de manera individual y colectiva; (ii) Lograr no solo que desaparezcan las causas originarias de la lesividad, sino también que la víctima, de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas, pueda volver a disfrutar de sus derechos, en lo posible en similares condiciones en las que estuvo antes de que ocurriera el daño; (iii) Propender para que en el futuro la vulneración o afectación a bienes o derechos constitucionales y convencionales no tengan lugar; y, finalmente, (iv) buscar la realización efectiva de la igualdad sustancial”^[11].

Pronunciamientos jurisprudenciales relevantes:

En la Sentencia SU-420 del 2019, la Corte Constitucional, además de definir los intermediarios de internet, indicó que las plataformas digitales –como las redes sociales- tienen un papel dual, uno de ellos el “pasivo”, según el cual, facilitan el proceso de transmisión y difusión de un contenido o información, mas no toman decisiones sobre la difusión, es decir, “dan acceso, alojamiento, transmisión e indexación a contenidos, productos y servicios, que se originan en terceros”.  Hecha la aclaración anterior, determinó la Corporación que:

“[E]n materia de protección del derecho a la honra y buen nombre ante afirmaciones publicadas en sitios web identificables mediante buscadores de internet, la Corte Constitucional ha distinguido la condición del responsable de la vulneración, es decir, el autor material de las aseveraciones en cuestión, frente a la situación de la plataforma que sirve de medio para su difusión”.

Así, frente a la responsabilidad de los señalados intermediarios, ratificó la Corte que dichos actores de internet no son responsables por el contenido que publican sus usuarios. Por lo que, los responsables directos de dichas lesiones, son quienes directamente usan las expresiones ofensivas, calumniadoras o ultrajantes. Es decir que solo estos, podrán ser entendidos como los reputados autores del daño, léase a quienes les será obligatoria el pago –en cualquiera de sus modalidades- de la ya mencionada, obligación indemnizatoria.

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia^[12], al resolver un recurso de casación en el cual, entre otros asuntos, se debatió la responsabilidad por los comentarios públicos de un blog, indicó que “(…) en principio, no podrá existir responsabilidad por los comentarios dejados en un blog. Pero cuando resultan ofensivos, inmoderados, injuriosos o calumniosos, o salpicados de críticas que afectan el honor o la reputación de una persona, han de serlo, inevitablemente (…)”. Por ello, resulta incuestionable que:

(…) los blogs además de facilitar el ingreso inmediato a contenidos, permiten en tiempo real interactuar opiniones con sus usuarios, propiciando que éstos emitan comentarios falsos o difamatorios sobre ciertas personas”. Razón por la cual, dicha problemática obliga a los administradores de esos sitios web a restringir o evitar publicar tales opiniones cuando sean manifiestamente ofensivos, o en su defecto, a eliminarlos en caso de no tener conocimiento efectivo de los mismos; y si ya fueron difundidos, actuar con suma diligencia para retirarlos prontamente o imposibilitar su acceso. No hacerlo, edificaría una responsabilidad civil por culpa probada (…)^[13].

En los extractos citados se deja en evidencia la posición clara de la Corte Suprema, la cual se comparte: sí existe responsabilidad civil por parte de aquellos intermediarios que permitan o, no actúen diligentemente ante comentarios de terceros cuando sean “manifiestamente ofensivos”. Incluso, señala que la problemática que se está viviendo en torno a los medios tecnológicos y la vulneración de derechos, obliga a los administradores a restringir o evitar determinadas publicaciones. Lo cual, conforme a lo explicado, se distancia de lo señalado por la Corte Constitucional en el ya referenciado “rol pasivo” de las plataformas digitales o intermediarios en la era del Internet.

En otras palabras, la imputación del daño, es decir, de la lesión del derecho al buen nombre, bajo la tesis de la Corte Suprema, recaería no solo frente a quien directamente realizó la gama de afirmaciones falsas y/o tendenciosas y además, a la misma Red Social, por permitir, en palabras de la Corporación, que se difundan ese tipo de informaciones –responsabilidad indirecta o incluso, por el hecho del tercero-. Por el contrario, bajo la tesis de la Corte Constitucional –la cual, como es obvio, no se comparte-, el único reputado autor del daño será quién de manera directa haya difundido la información lesiva del derecho en tutela, es decir, una responsabilidad directa o por el hecho propio.

La libertad de expresión y el derecho al buen nombre en el marco de las redes sociales

Aunque parezca apenas obvio, en el evento de la lesión del derecho al buen nombre y conexos en el marco de las redes sociales, ha existido un debate eterno entre dos derechos igualmente tutelados por el Estado: por un lado, la libertad de expresión como garantía máxima de un Estado Social de Derecho y, el derecho que nos ocupa, el buen nombre.

De esta forma, a través de un fallo de unificación, la Corte Constitucional^[14] estableció una serie reglas que enmarcan el ejercicio de esta libertad en las redes sociales y los eventos en que el operador judicial debe intervenir de manera excepcional para proteger los derechos a la honra y al buen nombre. Así, el alto tribunal fijó los presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela en materia de libertad de expresión en redes sociales, los cuales son:

1. Legitimación por activa: se concreta cuando la acción de tutela se interpone por quien se considera directamente afectado con la publicación.
2. Legitimación por pasiva: la Corte señaló que en cada caso concreto corresponde al operador judicial examinar la situación de indefensión del accionado, a fin de determinar si la acción se torna procedente, para lo cual deberá tener en cuenta que: “Expresarse en una red social no activa automáticamente la indefensión para quien pueda sentirse agraviado o perciba lesionado su buen nombre o su honra”^[15].
3. Inmediatez: la acción de tutela debe ejercerse en un término “razonable y proporcionado”. No obstante, por la naturaleza de las publicaciones que se realizan en redes sociales, que tienen una permanencia en el tiempo, no podrá el juez de tutela descartar la inmediatez asumiendo el término a partir del cual se divulgó, sino que “deberá tenerse en cuenta su permanencia y la debida diligencia para buscar el retiro de la publicación (el tiempo que el agraviado ha usado para salvaguardar los derechos que considera vulnerados)”^[16].

Frente a la pretensión del retiro de publicaciones, el tribunal constitucional consideró que solo será admisible su restricción en aquellos casos en los que se pueda demostrar “(i) que la misma persigue un propósito constitucional inaplazable, (ii) que la restricción examinada resulta idónea y necesaria y (iii) que su grado de interferencia o afectación pueda justificarse en el nivel de importancia que tiene la protección de los otros intereses constitucionales en juego”^[17]. Así mismo, agregó que en todos los casos en los que a un operador judicial se le proponga analizar la tensión entre los derechos expuestos, cuando la pretensión sea retirar una publicación en una red social, deberá este tener en cuenta los siguientes criterios:

“(i) La dimensión o faceta de la libertad de expresión y el carácter nuclear o axial para la vigencia de ese derecho y la materialización de sus propósitos constitucionales; (ii) El grado de controversia sobre el carácter difamatorio o calumnioso de la divulgación, pues a medida que se incrementa la incertidumbre del mismo se reducen las posibilidades de restringir la libertad de expresión (menor peso del derecho al buen nombre y la honra); (iii) El nivel de impacto de la divulgación considerando: a) el emisor del mensaje (servidor público, personaje público, particular y demás desarrolladas por la jurisprudencia); b) el medio de difusión; c) el contenido y d) el receptor; y, (iv) La periodicidad de las publicaciones del emisor, pues cuanto mayor sea esta menor es el peso de la libertad de expresión e incrementa la afectación en el buen nombre y la honra (hostigamiento, acoso y derecho a vivir sin humillaciones)”^[18].

El estado actual de la materia en Colombia

En el Congreso de la República se radicó el Proyecto de Ley 176 de 2019, “por medio del cual se regulan las políticas de uso y apropiación de las redes sociales y se dictan otras disposiciones generales”. De acuerdo con la iniciativa, esta busca “establecer parámetros y procedimientos generales del uso de las redes sociales en internet que permitan proteger a los usuarios frente a conductas lesivas o potencialmente peligrosas resultado de la extralimitación o uso inadecuado de las redes sociales virtuales”.

Esta propuesta plantea como novedad, la autorregulación entre usuarios y la educación obligatoria en asuntos relativos al uso, manejo y administración de las redes sociales, con la finalidad de que se haga un uso responsable y se disminuya la violencia y la vulneración de derechos constitucionales, lo cual hoy en la actualidad, conforme a lo decantado, representa nuestro “pan de cada día”. Pues debe partirse de un hecho notorio –esos mismos relevados de prueba-: todos hemos sido o seremos víctimas de malos tratamientos, expresiones injuriosas o ultrajantes en nuestras redes sociales y también por desgracia, podremos o hemos sido victimarios.

Por otra parte, el proyecto pretende involucrar a los intermediarios, como las redes sociales, para que, a través de acuerdos con el Gobierno, implementen mecanismos eficaces que permitan suspender determinado tipo de publicaciones o contenidos con el fin de proteger a las víctimas de ellos, conforme a lo señalado en el artículo 13 del citado proyecto.

Pese a la buena intención de la iniciativa, quedan algunas inquietudes relevantes: ¿cuál es el rol del intermediario ante las vulneraciones a derechos constitucionales?, ¿el pasivo de la Corte Constitucional o el activo de la Corte Suprema de Justicia? Pues, se considera que, tal como está redactado el proyecto, se estaría abriendo la posibilidad de que sea el propio intermediario tecnológico –ejemplo, la red social-, y no un operador judicial, el que señale sobre la prevalencia entre derechos de igual rango constitucional: la libertad de expresión y, el derecho al buen nombre, imagen, honra, intimidad, entre otros. Incluso también, se le estaría permitiendo de manera discrecional o arbitraria, que sea dicho intermediario el que decida que es una efectiva lesión de los derechos en juego, especialmente el del buen nombre, dándole prelación a unos contenidos sobre otros.

Finalmente, se concluye que no hay lugar a duda que en el marco de las redes sociales se puede ocasionar un daño injustificadamente causado, representado en la lesión del derecho al buen nombre, imagen, honra e intimidad. Igualmente, de dicho daño se derivan por regla general –y únicamente-, perjuicios del orden inmaterial, indemnizados conforme a la jurisprudencia decantada por el Consejo de Estado, en el rubro de daño por afectación relevante a bienes y derechos convencional y constitucionalmente amparados.

Dichos elementos, agregando el nexo de causalidad en el actuar del demandado y la lesión, siendo lo primero la causa única y directa del daño –imputación fáctica- y, por otro, la culpa tanto del intermediario –para la Corte Suprema de Justicia, no para la Corte Constitucional-, como del que directamente ha ejecutado dicha lesión, por no obrar conforme a los parámetros legales y constitucionales –imputación jurídica-, edifican y configuran un evento de responsabilidad civil extracontractual.

Notas y referencias:

[1] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia del 13 de septiembre de 2013 (T-634/20139. M.P.: María Victoria Calle Correa. Expediente No., T-390045.

[2] PATIÑO DOMINGUEZ, Hector Eduardo. El trípode o el bipode: la estructura de la responsabilidad. En: La responsabilidad extracontractual del Estado. XVI Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo. Bogota: Universidad Externado de Colombia, 2015. P., 167.

^[3] HENAO PÉREZ, Juan Carlos. El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1998. p. 23.

^[4] HENAO PÉREZ, Juan Carlos. Las formas de reparación en la responsabilidad del Estado: hacia su unificación sustancial en todas las acciones contra el Estado. En: La responsabilidad extracontractual del Estado. XVI Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2015. p. 31-117.

[5] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 10 de diciembre de 2019. M.P.: Luis Armando Tolosa Villabona. Expediente No., 76001-31-03-015-2011-000-88-02. Radicado No., SC5238-2019.

[6] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia del 8 de marzo de 2019. (T-102/19). M.P.: Alberto Rojas Ríos. Expediente No., T-6.997.990.

[7] Ibídem.

[8] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 10 de diciembre de 2019. M.P.: Luis Armando Tolosa Villabona. Expediente No., 76001-31-03-015-2011-000-88-02. Radicado No., SC5238-2019.

[9] NAVARRIA ARROYO, Felipe. Daño moral, daño fisiológico y daño a la vida de relación en Colombia. En: Revista de Derecho Privado. No. 12 y 13 (Sep., 2007); p. 289.

[10] COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 20 de marzo de 2018. Expediente No.,  25000232600020050182401 (40434).

[11] Ibídem.

[12] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casacion Civil. Sentencia del 10 de diciembre de 2019. Expediente No., SC-52382019

[13] Ibidem.

[14] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia del 12 de septiembre de 2019 (SU-420/19).  M.P.: José Fernando Reyes. Expediente No., T-5.771.452; T-6.630.724; T-6.633.352 y T-6.683.135.

[15] Ibidem.

[16] Ibidem.

[17] Ibídem.

[18] Ibídem.