La posición de Google como agente de la libertad de expresión: Análisis de la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional (2da parte)

Por: Andrés Contreras, Gabriela Salas, Julián Correa, Sofía Sánchez

La sentencia de Tutela A063 de 2017 marcó un cambio significativo en la visión de la Corte Constitucional sobre Google como intermediario. Por tal razón, el Centro de Investigación en Derecho Informático, se ha tomado la tarea de hacer una síntesis de la línea jurisprudencial que ha llevado la Corte Constitucional sobre el tema. En la primera parte se analizaron las sentencias de 2013 a 2016 y en esta segunda entrega se abordaran las implicaciones del fallo de 2017, así como el incidente de nulidad presentado por Google en contra de la misma.

Finalmente, en la sentencia de Tutela 063A de 2017, el propietario del establecimiento de comercio “Muebles Caquetá” presenta una acción de tutela en contra de Google Colombia y su casa matriz Google Inc. en California, EEUU.

El actor considera vulnerados sus derechos sus derechos fundamentales a la intimidad, al buen nombre y a la honra, por presentarse una publicación injuriosa anónima en un blog de la plataforma Blogger, de la cual resulta ser propietario Google Inc.

A lo largo del proceso la apoderada de Google Colombia Ltda. Manifestó que:

“La empresa no tiene relación, control o derechos de propiedad de ninguna clase sobre los productos comercializados o servicios prestados por Google Inc., como es el caso de la herramienta www.blogger.com. En este sentido, informó que Google Inc. es la única titular y operadora de “Blogger.com” como de todas sus plataformas.”

De la otra parte, la apoderada de Google Inc. Indicó:

“Si bien la compañía accionada es propietaria de la herramienta www.blogger.com, no es responsable por la información ni los contenidos redactados y compartidos por los usuarios en la mencionada plataforma digital (…) Google sólo actúa como procesador de la herramienta y como tal, impone políticas a los usuarios, más no maneja, controla, ni produce contenidos.”

Si se sigue en estricto sentido la línea jurisprudencial establecida anteriormente por la Corte Constitucional, Google no seria responsable por la información injuriosa publicada en el blog, sin embargo, en el caso concreto, Google Inc. es propietaria de la plataforma, por lo que se entra a analizar a las partes de la controversia, con el fin de verificar su legitimación por pasiva.

Luego de estudiar las comunicaciones que se llevaron a cabo entre el actor y la plataforma Blogger, se pudo establecer que las políticas de la plataforma impiden que se retire el material presuntamente difamatorio, injurioso o calumnioso, e invitan a entrar en contacto con el escritor del blog para su eliminación o corrección. No obstante, los datos de contacto suministrados al actor fueron erróneos, por lo que se estableció que el blog era completamente anónimo. Pese a lo anterior, la plataforma indicó que la única forma de eliminar el contenido seria a través de una orden judicial.

La Corte sustenta la procedencia de la acción de tutela, considerando que el actor se encuentra en un estado de indefensión manifiesta, ante la ausencia de otro mecanismo. Se concluye que <<la empresa demandada cuenta con un significativo poder de manejo sobre la plataforma “Blogger.com”, a tal punto que puede eliminar blogs, cuando así lo considere pertinente tras una violación de su política de contenidos>>, por lo que se vincula al proceso, reconociendo su legitimación por pasiva.

En las consideraciones se reconoce la libertad de expresión como derecho fundamental, al ser reconocida en normas internacionales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana de Derechos Humanos y la Convención Europea de Derechos Humanos. El artículo 20 de nuestra Constitución Política, contiene dos aspectos que han sido reconocidos por la Corte Constitucional: la libertad de información y la libertad de opinión.

Es amplia la jurisprudencia colombiana que ha dado prevalencia al derecho a la libertad de expresión, sin embargo, su limitación por parte de un juez obedece a un fin constitucionalmente legítimo, que será objeto de estudio intrínseco por parte del juez que dicte sentencia, según el caso concreto. Es importante reconocer qué aspecto del derecho a la libertad de expresión está siendo vulnerado, pues esto determinará el parámetro de subjetividad del juez al momento de interpretar el contenido.

Respecto a la libre opinión, tomada en sentido estricto, el creador del contenido transmite sus apreciaciones subjetivas, por lo que el margen de discrecionalidad del juez es significativamente amplio, pues incluso las expresiones “ofensivas, chocantes, impactantes, indecentes, escandalosas, excéntricas o simplemente contrarias a las creencias y posturas mayoritarias” son objeto de protección por parte de la Corte Constitucional (Sentencia C 442/11).

A pesar de dicha discrecionalidad y tolerancia a ciertas manifestaciones, es importante reconocer que en el caso de la sentencia T-063A de 2017, la protección al derecho a la libertad de expresión se ve restringida por las particularidades del caso, pues el creador es anónimo y el contenido tiene manifestaciones relativas a la posible comisión de un delito. Cabe preguntar: ¿Los contenidos creados de manera anónima merecen un menor grado de protección por parte del juez?

La Corte llega a la conclusión de que al existir anonimato por parte del emisor del contenido, se configura la situación fáctica de indefensión del demandante, pues la plataforma (Blogger) a través de la cual fue publicado, exige dentro de sus políticas la existencia de una orden judicial previa para eliminar el contenido; requisito que en el caso concreto hace sumamente gravosa la carga de la prueba del demandante traduciéndose en una afectación de su derecho al debido proceso.

Ordena entonces la Corte que en casos similares, donde se demuestre la imposibilidad de defenderse, controvertir o rectificar en igualdad de condiciones la información allí contenida por la naturaleza anónima de la publicación, deberá proceder a eliminar el contenido denunciado sin exigir una orden judicial previa. De lo anterior, surge una necesidad de proteger también al creador del contenido, pues resultaría vulnerado su derecho al debido proceso.

No puede tomarse esta opción que da la Corte Constitucional como el primer paso a seguir en caso de verse afectado por el contenido de una publicación anónima, se deberá en todo caso acudir en primera instancia a las políticas de contenido de la plataforma y de ser posible, solicitarle información necesaria para poder hacer reclamación al propietario del contenido.

En la sentencia se estima que Google Inc. no opera como un simple intermediario, un motor de búsqueda o un procesador de la herramienta Blogger, sino que actúa como propietario de una plataforma digital. De manera que es evidente como no se cumplen con los supuestos facticos de la línea jurisprudencial establecida y que a diferencia de lo que anunciaban los medios de comunicación, Google como buscador -entendido como intermediario- no es responsable de corregir o rectificar información, pero Google como propietario de plataformas que publican información, cuando no hay otro medio para proteger derechos fundamentales, es responsable y deberá proceder a eliminar el contenido denunciado sin exigir una orden judicial previa.

Entonces ¿Cuál es el sentido de fallo respecto a Google Inc. y Google Colombia?, la Corte Constitucional esquematiza la diferencia de la siguiente manera:

“En efecto, la orden antes reseñada se va a dirigir principalmente contra la compañía Google Inc. en la medida en que aunque también fue demandada Google Colombia Ltda., esta última señaló en el trámite de revisión que no representa los intereses legales ni corporativos de Google en Colombia, sino solamente “es una agencia de gestión y venta de publicidad de Google, que tiene tanto personería jurídica como objeto social independiente.”

Pero, hace algunos reparos, vinculando a Google Colombia, para poder obligar a Google Inc. a cumplir la sentencia, puesto que se encuentra por fuera de la jurisdicción colombiana:

1. Se trata de funciones comerciales y administrativas diferentes, sin embargo, Google Inc. es compañía matriz de Google Ltda., y cuenta con participación accionaria en su filial colombiana.
2. Las dos compañías, “al ejercer actividades en Colombia están obligadas a respetar los derechos de los usuarios y consumidores en el país.”
3. “Google Inc. como Google Colombia Ltda. a través de su apoderado judicial en el país han respondido cada petición realizada en el asunto sub examine y han manifestado su deseo de colaborar con celeridad y atender todos los requerimientos que la justicia colombiana.”

Es a través de estos argumentos, como la Corte ordena a Google Colombia, tomar las acciones necesarias, para que Google Inc. cumpla con la orden judicial. Pese a lo acertado del fallo, que finalmente conllevó a la eliminación del blog, es necesario hacer unos reparos, en tanto que la sentencia se desvió de su competencia como juez constitucional que defiende los derechos fundamentales y se adentró sobre algunas consideraciones que fuerzan su competencia respecto al registro TIC a cargo del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

INCIDENTE DE NULIDAD GOOGLE

Con ocasión de la sentencia de Tutela 063A de 2017, Google presentó incidente de nulidad contra la sentencia, en donde se destacan las siguientes aclaraciones y argumentos, por parte del apoderado de Google en Colombia.

Google Colombia y Google LLC (anteriormente Google Inc.), son dos empresas diferentes cuyos objetos sociales y fines constitutivos son completamente diferentes. La primera de ellas, tiene entre sus funciones el desarrollo de productos y servicios de hardware y software, aquellos relacionados con internet, la publicidad en internet así como en cualquier otro medió; no son administradores ni responsables “de la operación manejo y control del servicio y/o contenido indexado dentro de la plataforma de GOOGLE, en específico, el servicio de la herramienta: www.blogger.con ni de cualquier otro servicio conexo”. Adicionalmente, se exalta que Google Colombia no es filial de Google LLC, pues para esta calificación, se deberían presentar los requisitos establecidos por el Código de Comercio en sus artículos 260 y siguientes.

De cara al problema subyacente que trae la decisión del juez de tutela, esto es, la anonimidad del autor de una determinada publicación internet, se exalta que Google cuenta con herramientas que permiten la individualización del autor y su posterior identificación, como son, entre otras, un registro de la dirección IP almacenado en sus servidores. A solicitud vista en orden judicial proferida por autoridad competente, esta información, confidencial por la normatividad estadounidense, puede ser proporcionada por el gigante corporativo.

Conforme a ello, se destaca la posible nulidad del fallo, fundada en la indebida integración del contradictorio y la violación al derecho a la defensa. Lo primero, porque es claro que la violación de los derechos del tuteante, estuvo a cargo de la persona que realizo la publicación (sujeto indeterminado pero indeterminable) y no de los terceros (Google Colombia y Google LLC), quienes, en cualquier caso, solo actuaban como simples intermediarios. La jurisdicción debió, en primera medida, vincular al autor del blog, aún a pesar de su anonimato. Lo segundo, porque la corte determina la posición de Google como prestador de servicios de telecomunicaciones, cosa que, en consideración del apoderado, nunca fue probada en el proceso. En apreciación de Google, la compañía se encarga de prestar no servicios de telecomunicaciones, sino de contenidos y aplicaciones, en los términos de la Ley 1341 de 2009, de la Resolución 202 de 2009 del Mintic[1] y los conceptos de la CRC 1025124 y 201550957[2]. Adicionalmente, frente a la decisión adoptada y las cargas impuestas, la compañía tampoco tuvo oportunidad de argumentar su posición.

Otro de los argumentos de la defensa de Google, es el del cambio de la línea jurisprudencial desarrollada por la Corte Constitucional, ya comentada, cuando se hizo referencia a las sentencias T-277/15 y T-040/13.

En tal sentido, y teniendo como referente las nociones de servicios de la sociedad de la información y los agentes que intervienen en ella según la Ley 1341 de 2009, según el incidente de nulidad, Google LLC, «no es susceptible del cumplimiento de responsabilidades legales y administrativas con las autoridades colombianas”».

La solicitud de nulidad del fallo de tutela, a renglón seguido, contempla como se han dispuesto los esfuerzos necesarios para cumplir con las cargas u obligaciones de dicha sentencia.

Con ello, también se encarga de atribuir un remedio injustificado a los numerales cuarto (inscripción en el registro TIC a Google Colombia y Google LLC) y quinto[3] de la parte resolutiva de la sentencia, señalándolos a su vez de inoportunos y desproporcionados.

En cuanto al registro TIC, pareciera que la Corte, con este hecho, buscara subsanar o cuando menos convalidar a posteriori, las afirmaciones que tan recurrentemente pone de presente en el fallo al señalar que Google Colombia y Google LLC, son prestadores de servicios de telecomunicaciones esto, siendo claro que, 1. Tal registro solo opera para este tipo de agentes y no para los prestadores del servicio de contenidos y aplicaciones y 2. Que tal registro en nada determina el espectro de protección dictaminado por el sentenciador, frente a los derechos fundamentales afectados y relacionados por el accionante.

Es de extrañar como,  en el mejor de los casos, se toca de forma superflua lo concerniente a la libertad de expresión, la prohibición de censura, derechos como el de la rectificación y el de actualización de la información y, en el peor, no se dice nada en temas muy puntuales como el del tratado de libre comercio con los Estados Unidos, en lo relacionado con el comercio transfronterizo de servicios y la imposibilidad de imponer mayores requisitos a quienes prestan servicios de información.

Lo más criticable es, en nuestro concepto, que se haya prescindido de la validación previa y judicial que se debe hacer a los contenidos dispuestos en Internet, cuando estos tengan la tendencia y el potencial de vulnerar derechos como los del buen nombre, la honra, la intimidad, etc. e impone a Google, la obligación de monitorear y filtrar la información, lo que significa en últimas, una carga administrativa, operativa y legal desproporcionada e injustificada en cabeza de la corporación.

[1]http://www.mintic.gov.co/portal/604/articles-3762_documento.pdf

[2] https://www.crcom.gov.co/recursos_user/Normatividad/conceptos_2015/201550957.pdf

[3] EXHORTAR al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones para que, de no haberlo hecho, establezca una regulación nacional con miras a lograr la protección de los derechos de los usuarios de Internet, especialmente en lo que tiene que ver con publicaciones abusivas, difamatorias, deshonrosas, calumniosas e injuriantes, que atenten contra el honor de las personas en Internet, para evitar la repetición de hechos como los tratados en la presente acción. Asimismo, dicha regulación deberá ofrecer asesoría y acompañamiento a las víctimas de esta clase de publicaciones abusivas ante las plataformas digitales en las que estas hayan sido publicadas.

Referencias:

Vargas Penagos, E. (16 de octubre de 2017) La Corte versus Google: una sentencia de Godofredo Cínico Caspa. Vice. Recuperado de: https://www.vice.com/es_co/article/qvjgkb/corte-constitucional-sentencia-google-blog-blogger-colombia

Corte Constitucional. (25 de mayo de 2011). Sentencia C-442 de 2011. [MP. Humberto Sierra Porto.]

Corte Constitucional. (16 de diciembre de 2016) Sentencia T-725 de 2016. [MP. Aquiles Arrieta Gómez.]

Corte Constitucional. (12 de mayo de 2015) Sentencia T-277 de 2015. [MP. María Victoria Calle Correa.]

Corte Constitucional. (25 de enero de 2013) Sentencia T-040 de 2013. [MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.]

Corte Constitucional. (3 de febrero de 2017) Sentencia T-063A de 2017. [MP. Gabriel Mendoza Martelo.]

Cifuentes Muñoz M. (apoderado judicial de Google LLC. Y Google Lda.). Incidente de nulidad contra sentencia la Sentencia T-063A de 2017.