Los servicios vinculados a las TIC vs. los servicios de telecomunicaciones

Sobre La Mesa. Por: Luz Mónica Herrera Zapata, docente investigadora del Departamento de Derecho de las Telecomunicaciones

Nota: Esta entrada es la tercera parte del análisis de este concepto del Consejo de Estado. Consulte la primera en este enlace y la segunda aquí.

SÍNTESIS Y CONCLUSIONES DEL RÉGIMEN DE TELECOMUNICACIONES Y DE TIC EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO NACIONAL:

1. El ordenamiento jurídico vigente no consagra en forma expresa las diferencias de contenido material, enunciativo o cualitativo entre los servicios vinculados a las TIC[1] y los servicios de telecomunicaciones. Una necesaria interpretación.  2.   Las conclusiones y criterios de interpretación para establecer las diferencias entre los servicios vinculados a las TIC y los servicios de telecomunicaciones, con fundamento en el régimen jurídico vigente 3.   El concepto de las aplicaciones y sus funcionalidades, consagradas en el régimen jurídico vigente, no permiten establecer su contenido y sus diferencias con los servicios de telecomunicaciones. 4.   Los componentes técnicos derivados de las capas del modelo OSI permiten diferenciar funcionalidades propias del tratamiento de la información, en sus distintas modalidades y de los servicios de telecomunicaciones. Sin embargo, los solos componentes técnicos no son suficientes para establecer su ubicación en el régimen jurídico general de los servicios vinculados a las TIC o de los servicios de telecomunicaciones. Es necesario, analizar el ordenamiento jurídico vigente.

Resumen sobre el desarrollo del Punto 2^[2]:

La Sala para establecer  los criterios de interpretación para describir las diferencias entre los servicios vinculados a las TIC y los servicios de telecomunicaciones desarrolló ocho puntos relacionados con la clasificación y definición  de los servicios de telecomunicaciones,  y la calidad del proveedor de redes y servicios; luego abordó las relaciones jurídicas implícitas, que se dan cuando un usuario recibe los servicios de telecomunicaciones, luego se centró en las diferencias entre los servicios de telecomunicaciones y de TIC y el tratamiento de la información, posteriormente se concentró en describir que no todos los servicios que incorporen tratamiento de la información tipifican un servicio de información, luego analizó los servicios de valor agregado como servicios vinculados a las TIC, para finalizar con  la reflexión sobre una comunicación puede incluir dos servicios distintos con regímenes distintos.

De esta manera, a continuación, se resaltan las principales ideas de acuerdo con la temática anunciada dentro de las conclusiones propuestas por la Sala:

DESCRIPTORES	CONSIDERACIONES DE LA SALA
Clasificación Legal/Modificación nuevo concepto de TIC	“La clasificación de los servicios de telecomunicaciones, como regla general, está vigente, pues la Ley 1341 de 2009 solo derogó las normas del Decreto 1900 de 1990 y de sus disposiciones reglamentarias, que fueran contrarias a la nueva normatividad.” “Procederá determinar si algunas modalidades de la clasificación legal de servicios de telecomunicaciones del estatuto anterior, pudo ser modificada bajo el nuevo concepto de TIC, en forma específica, algunas actividades incorporadas en los servicios de valor agregado.”
Telecomunicaciones/Definición	“Según el art. 2 del Decreto 1900 de 1990, la Recomendación de la UIT Q9 y el art. 1 de la Resolución 202 de 2010 de MINTIC. Esta definición guarda también concordancia con el art. 14.7 del TLC celebrado entre los Estados Unidos y Colombia, el cual se refiere a la transmisión de datos que incorporen información suministrada por el cliente, sin incluir los servicios de información”
Calidad de PRST/Responsable por la transmisión	“Por lo tanto, existe un servicio de telecomunicaciones cuando un proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones (PRST) es responsable por la transmisión de información de cualquier naturaleza, a un tercero por medios electromagnéticos” (la emisión y recepción de información, las cuales suponen una transmisión). “Lo anterior, independiente de que el PRST suministre otras prestaciones adicionales en beneficio del usuario, para las cuales se aplicará el régimen jurídico que corresponda” “Si se trata de servicios vinculados a las TIC, el régimen general aplicable será el previsto por la Ley 1341 de 2009 para estos servicios. Si mediante la habilitación de los bienes y servicios vinculados a las TIC se prestan diferentes servicios, como financieros, de transporte, de vivienda, de comercio electrónico, estos se someterán al régimen jurídico que corresponda”. Nota de pie de página (165)
Una sola telecomunicación /Relaciones jurídicas distintas	“Pueden existir varios servicios de telecomunicaciones y varios proveedores de servicios de telecomunicaciones, cada uno de los cuales debe cumplir con el pago de la contraprestación por el suministro del servicio del cual es responsable.”
Elementos de distinción/servicios TIC/servicios de telecomunicaciones	“Los servicios y actividades relacionadas con el tratamiento de la información, esto es, compilar, procesar y almacenar información, o recoger, procesar, crear, o mostrar datos e información electrónica, por regla general, corresponden a servicios vinculados a las TIC y sometidos al régimen jurídico general establecido en la Ley 1341 de 2009. Desde este punto de vista, se diferencian de los servicios de telecomunicaciones.”  “La Ley 1341 de 2009 no consagra los elementos de distinción entre los servicios vinculados a las TIC y los de telecomunicaciones y al respecto establece una definición genérica de TIC” “En el TLC vigente entre Colombia y los Estados Unidos se establecen las diferencias entre los servicios de telecomunicación y los servicios de información.” “El contenido de la Ley 1341 de 2009, en varias de las instituciones y normas allí consagradas, tuvieron como modelo el régimen jurídico consagrado en las Directivas del Parlamento y del Consejo Europeo, que modificaron en forma sustancial las normas aplicables a las comunicaciones electrónicas”  “En la doctrina comparada y en la nacional se reconoce la existencia del mercado único digital y de la regulación del ecosistema digital, consolidados a partir del desarrollo y consolidación del internet, como el eje de las comunicaciones electrónicas, donde se advierten los diferentes agentes en la cadena de valor, en la cual la conectividad, esto es, las telecomunicaciones, es apenas uno de los eslabones en esta cadena.”
Servicio de información/Servicio de telecomunicaciones	“…algunos servicios que puedan incorporar tratamiento de información no tipifican un servicio de información, teniendo en cuenta su carácter incidental o suplementario a un servicio principal de telecomunicaciones, sin los cuales no tendrían razón de ser.”
Servicios de Valor Agregado/Servicios TIC	“Es posible afirmar que algunas actividades que incorporan el simple procesamiento y tratamiento de la información y que en el marco del Decreto ley 1900 de 1990 podrían considerarse como servicios de valor agregado, si cumplían los demás requisitos, estarían sujetos al régimen general de los servicios vinculados a las TIC, siempre y cuando no incorporen los servicios de transmisión de información y la responsabilidad por su prestación.”
Dos servicios distintos/Regímenes distintos	“Si en una misma comunicación, el proveedor suministra y responde tanto por la transmisión de la información (telecomunicación) como por el tratamiento y procesamiento de la misma, como regla general (servicios vinculados a las TIC), se trataría de dos servicios sometidos a regímenes jurídicos distintos”

^[1] Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 16 de mayo de 2018, Número Único: 11001-03-06-000-2017-00056-00, con radicación interna 2333. Reserva legal levantada en el año 2022.

^[2] Como se ha reiterado, aunque las telecomunicaciones hacen parte del concepto de TIC, la ley estableció un régimen jurídico diferente para las telecomunicaciones. Por esta razón, cuando en este concepto se mencionan los servicios y actividad vinculados a las TIC, se debe entender que no incorpora el régimen de los servicios de telecomunicaciones.