Nuevas Generaciones De Derechos: Paradigma Constitucional (Parte I)

Con el avance cada día más acelerado de las tecnologías informáticas y de la neurociencia, junto al anúncio reciente de Elon Musk de la implantación de un primer chip cerebral en un ser humano por su empresa Neuralink a inicios de 2024. Ha surgido en la sociedad una serie de interrogantes y reparos éticos, que puso en el centro del debate académico, científico y político sobre conveniencia de legislar específicamente acerca de entornos digitales y los últimos avances de la ciencia.

Por: Andres Sebastian Moreno Guevara*, abogado Universidad Externado de Colombia – Asistente de Investigación del Departamento de Derecho, Comunicaciones y Tecnologías de la Información

Colombia en la Constitución Política de 1991 sentó las bases de una nueva organización democrática y política, con un nuevo pacto social en el que, entre muchos otros aspectos, el principal objetivo fue la defensa de los derechos del ciudadano. Los derechos son facultades que la sociedad, el Estado o la Constitución Política reconocen a favor de un ciudadano debido a su condición humana. Algunos de los derechos fundamentales e inalienables señalados por la Constitución Política de Colombia son: el derecho a la vida, a la honra, a la igualdad, a la paz, a la personalidad, a la intimidad, a la libertad, a la libertad de conciencia, de cultos, de expresión, de información, de enseñanza, de asociación, de circulación y de trabajo, entre otros.

Es preciso señalar que en la medida en que advierten situaciones que de alguna manera demuestran la transgresión de los derechos del hombre, estos se han desarrollado y clasificado en diferentes momentos históricos, así: de Primera, Segunda y Tercera generación, lo cual responde a la aparición de los derechos en el tiempo. Siendo está clasificación una de las mas conocidas, basada en la progresiva cobertura de los Derechos Humanos.

Los de primera generación, surgen con la Revolución Francesa como rebelión contra el absolutismo del monarca. Integrada por unos derechos civiles y políticos que imponían al Estado respetar los Derechos Fundamentales del ser humano (a la vida, la libertad, la igualdad, etc.) en todo momento. Solo pueden ser limitados en los casos y bajo condiciones previstas en la constitución. En términos generales, puede decirse que los derechos de primera generación están recogidos y explayados en la Carta del 91 bajo el rubro “De los derechos fundamentales”, en el capítulo 1 del título II, comprendido entre los artículos 11 a 41, y su contenido se refiere a las llamadas libertades, libertad seguridad (protección de la esfera de acción del individuo) y libertad participación (posibilidad de elegir y de convertirse en órgano del poder).

La segunda generación, la conforman los Derechos de tipo Colectivo, los Derechos Sociales, Económicos y Culturales (salario justo, libertad de asociación, etc.). Los cuales son una consecuencia de la Revolución Industrial, con los que se impone al Estado la obligación de satisfacción progresiva de acuerdo con las posibilidades económicas del mismo. Estos procuran una mejora en las condiciones de vida de los connacionales. En la Constitución colombiana tales derechos se hallan consignados en el capítulo 2 del mismo título II, denominado “De los derechos sociales, económicos y culturales”) y puede decirse que se infieren del artículo 13 (inciso 2º) del título anterior.

Posteriormente la tercera generación, la cual se forma por los Derechos de los Pueblos o de Solidaridad (Paz, Desarrollo, Medio ambiente, etc). Surgen en el siglo XX, más exactamente en los años setenta, cuando los seres humanos caen en la cuenta de la degradación del medio ambiente llevada a cabo por la mano del hombre, como consecuencia de la explotación desmedida de la riqueza forestal y minera, lo que lleva a pensar en el hombre como sujeto de los derechos colectivos de los pueblos. Los cuales requieren para su cumplimiento de prestaciones positivas (hacer, dar) o negativas (no hacer). En el capítulo 3 del mismo título se consignan los “derechos colectivos y del medio ambiente”, que pueden considerarse de la 3ª generación, aunque no hay un absoluto acuerdo teórico en la ubicación que a cada uno de los derechos corresponde (artículos 78 a 82) (GAVIRIA DIAZ, 2017).

Es así como entonces, al transcurrir casi medio siglo de esta tercera generación de derechos, con ocasión a los múltiples avances de las ciencias, ciencia informática y neurociencia, y descubrimientos recientes de esta última década es que empieza a aumentar el interés en el debate sobre la pertinencia y conveniencia de desarrollar una legislación de una cuarta y nueva generación de derechos.

¿Son lo mismo los derechos digitales y los neuroderechos?

Es así como puede afirmarse que estamos en una época de la humanidad en la cual se cuestiona la necesidad de una cuarta generación de derechos en Colombia. Dentro de esta cuarta generación de derechos podría señalarse la existencia de dos clases, por un lado, los derechos digitales y por otro, los neuroderechos. Lo primero que se debe precisar es que, no son iguales, sin embargo guardan un pequeño margen de relación en cuanto a que ambos buscan la protección de derechos humanos en el contexto de los avances tecnológicos informáticos y sus aplicaciones, junto a los fenómenos derivados de la interacción de la sociedad con dichos medios tecnológicos.

Dentro de los derechos digitales de acuerdo con el desarrollo teórico de la UE podríamos encontrar los derechos a la privacidad en línea, seguridad de la información, derecho a la libertad de expresión en internet, acceso a la información y tecnología¹, educación digital, neutralidad de la red, rectificación y eliminación de datos. Lo anterior podría deberse a una ausencia de constitucionalización de estos derechos como podría ser, por ejemplo, el derecho de rectificación y eliminación de datos que es recogido por el Régimen General de Protección de Datos, en concreto en el contenido del derecho al Habeas Data.

En el caso español en su Constitución Política de 1978 en el artículo 18, numeral 4º, se dispuso ya para su época, tempranamente que “La ley limitara el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.”, señalado como Derecho a la intimidad. Pero no solo eso, en España al igual que en Colombia con atención la Agenda de Túnez del 2005 se ha asumido una promesa aspiracional según la cual haremos un transito de una sociedad analógica a una digital, en la que los medios tecnológicos informáticos son necesarios para la concreción de otros derechos. A partir de ahí en el Tribunal Constitucional Español se ha sostenido la tesis de la conexidad para materializar un derecho de acceso a internet con una faceta prestacional administrativa al cómo explica Lorenzo Cotino Hueso².

Ahora, por nuestra parte Colombia ha tenido una posición diferente, la Corte Constitucional se pronunció sobre la materia en la sentencia T 030/2020, el mismo fue recogido por lo dispuesto en la Ley 2108 de 2021, “Ley de internet como servicio público esencial y universal”, siguiendo la línea jurisprudencial frente a una necesidad de determinar en ciertas características del servicio de internet como fundamental. Sostuvo que “El internet es un servicio público que, prestado en una institución educativa rural y en el contexto de una sociedad de la información, permite alcanzar algunos de los fines de la educación enunciados en la Constitución (Art. 67) y la Ley 115 de 1994 (Art. 5).” Es así como el la H. Corte Constitucional se ha inclinado por la necesidad de sustentarlo en el princípio de la instrumentalidad del servicio aludiendo a la finalidad de la información o comunicación³.

Es prudente la postura de la Corte en el sentido de reconocer que hay unas sendas implicaciones al reconocer como derecho fundamental a un derecho fundamental de acceso al internet cuando la concreción de este derecho para el Estado colombiano impondría una gran obligación de cobertura universal, tesis bajo la cual, todos los ciudadanos que no cuenten con los medios para acceder a internet podrían demandar amparo constitucional para que fuera el Estado quien tendrá que suministrar de manera directa o indirecta dicha cobertura. Es necesaria entonces, una postura crítica de análisis a la factibilidad de concreción de dicha consigna política, para que a partir de allí pueda tomarse una directriz de política pública responsable.

Por otro lado, otra de las propuestas de legislación de nuevos derechos son los denominados neuroderechos. Que algunos estudiosos del NeuroDerecho, definen a los neuroderechos como una serie de medidas jurídicas que buscan establecer un muro de contención al último relicto de intimidad, evitando interferencia a los pensamientos. El anuncio de Elon Musk sobre la instalación del primer chip experimental en un ser humano por parte de su empresa Neuralink, que desarrolla dispositivos tecnológicos capaces de conectarse o enlazarse al cerebro de manera inalámbrica, para controlar con total facilidad y precisión dispositivos tecnológicos con nuestros cerebros, en tareas como escribir, grabar, activar, apagar otros dispositivos, etc., con tan solo el pensamiento. Lo que ha generado cada vez más preocupación entre la ciudadanía. Lo cual resalta la importancia y relevancia sobre la discusión regulatoria sobre un desarrollo normativo que se gestaba hace un tiempo.

Es así como ante el hito histórico que se está evidenciando en materia de avances científicos, se propone crear nuevos derechos digitales o “neuroderechos”. Como respuesta de la sociedad a los avances de la neurotecnología e inteligencia artificial recientes. En esta cuarta generación de derechos humanos se pretende salvaguardar la privacidad de datos neuronales, así como la integridad mental, la libertad cognitiva y la continuidad psicológica de las personas (Borbón, 2024).

Esta teoría innovadora permite enfrentar y anticiparse a diferentes retos éticos y jurídicos que se avizoran. Propuesta que tiene su origen en el artículo publicado por parte de los investigadores Marcello Ienca y Roberto Andorno en el año 2017 el último abogado, escribieron un artículo que se llama Towards New Human Rigths in The Era of Neurotechnology – Derechos humanos en la era de la neurotecnología en donde se propone que debiese haber un nuevo marco desprotección en el que se agreguen unos derechos a los ya existentes. Que fue seguida por otra también muy importante publicación en la revista Nature ese mismo año por parte de Rafael Yuste, Sara Goering y su equipo. Que desencadenan la creación de la NeuroRights Initiative en el Columbia University Neurotechnology Center, dirigido actualmente por el mismo Rafael Yuste. (Borbón, 2024)

En definitiva, los nuevos planteamientos teóricos del Derecho, lejos de ser un debate superfluo, tienen por el contrario importantísimas implicaciones éticas para la ciudadanía y los avances de investigación científica los cuales de cara al futuro rompen día a día con el estado del arte de las ciencias con nuevos desarrollos y avances que representan un gran desafío para la humanidad. No obstante las tecnologías informáticas⁴ emergentes requieren que se aborden otros cuestionamientos, algunos de los cuales serán abordados en una segunda parte de este escrito.

1. CONTINO HUESO, Lorenzo. Las obligaciones del Estado: el nuevo derecho fundamental de
   acceso a internet y las garantías a partir de la redefinición de las clásicas libertades informativas.
   Bogotá. Universidad Católica de Colombia, 2015. p 51-94. ↩︎
2. *Catedrático (acreditado) de Derecho Constitucional Universidad de Valencia (España) y
   Universidad Católica de Colombia. ↩︎
3. HERNANDEZ PRIETO, Paola. El acceso al servicio público de internet como un derecho
   fundamental. Crítica a la concepción y modelo de la prestación del servicio en Colombia.
   Universidad Javeriana. Bogotá. 2021. p 9. ↩︎
4. DIAZ GARCIA, Alexander. Derecho Informático. Bogotá: Editorial Leyer, 2012. p.16. ↩︎