Dos preguntas, dos respuestas

Sobre La Mesa. Por: Luz Mónica Herrera Zapata, docente investigadora del Departamento de Derecho de las Telecomunicaciones

A propósito del levantamiento de la reserva legal del concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, sobre el “Hecho generador de la contraprestación periódica por la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones, prevista en el artículo 10 y 36 de la Ley 1341 de 2009”, se traen a colación varias reflexiones que se encuentran en el concepto para los estudiosos e interesados en el sector, que serán de gran valor para entender los cambios normativos que  se dieron en los últimos años  a raíz de la expedición de la denominada Ley de TIC del año 2009[1].

A continuación, se traen las preguntas que el Ministerio de las TIC le planteó al Consejo de Estado, a propósito del cambio normativo por la expedición en el año 2009 de la Ley 1341, sobre la cual se afirmó que había derogado la clasificación de servicios que contemplaba el Decreto-Ley 1900 de 1990.

La duda la genera la siguiente frase en el artículo de vigencias y derogatorias de la citada ley.

Artículo 73 sobre vigencias y derogatorias: “(…) Sin perjuicio del régimen de transición previsto en esta Ley, quedan derogadas todas las disposiciones que le sean contrarias y, en especial, la Ley 74 de 1966, la Ley 51 de 1984, la Ley 72 de 1989, el Decreto Ley 1900 de 1990, la Ley 1065 de 2006, la Ley 37 de 1993, lo pertinente de los artículos 33, 34, 35 Y 38 de la Ley 80 de 1993, la Ley 422 de 1998, la Ley 555 de 2000, el artículo 11 de la Ley 533 de 1999 y el artículo 6° de la ley 781 de 2002, todos exclusivamente en cuanto hagan referencia a los servicios, las redes, las actividades y los proveedores, y en cuanto resulten contrarios a las normas y principios contenidos en la presente Ley (negrillas fuera del texto original)

En este sentido, para la Sala no hay un aparte en la nueva ley que pueda señalarse como contraria a la clasificación de servicios del Decreto-Ley 1900 de 1990.

Sin embargo, resalta que, si bien la clasificación de los servicios de telecomunicaciones mantiene su vigencia, la Sala considera necesario determinar si bajo las normas de la nueva ley de TIC o de sus habilitaciones a autoridades administrativas (MINTIC y CRC) para establecer las definiciones “estas llegaron a quedar sustituidas o modificadas parcialmente algunos de sus contenidos frente a las nuevas categorías de bienes y actividades vinculadas a las TIC”. 

A continuación, se plasma el tema consultado como ya se anunció, las respuestas respectivas, por querer anticipar el final de la historia, así como los problemas jurídicos que la Sala de Consulta se planteó, para luego desarrollar todo el análisis jurídico en el cual se acude a fuentes normativas, de doctrina, nacional e internacional, aspectos técnicos y demás recursos como ingredientes para construir la postura final de esta Corporación.

DOS PREGUNTAS PLANTEADAS POR EL MINTIC Y LAS RESPUESTAS DADAS POR LA SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL DEL CONSEJO DE ESTADO

PREGUNTA 1   “A la luz de la Ley 1341 de 2009, actual norma rectora del sector TIC, y sus disposiciones reglamentarias y regulatorias, ¿los servicios informáticos de manejo y procesamiento de información que prestan algunos operadores (de la naturaleza de telebanca, transacciones financieras a distancia, vigilancia y monitoreo de predios, tales como Redeban, Servibanca, empresas de Seguridad, por ejemplo), configuran el hecho generador de la contraprestación periódica en los términos de los artículos 10 y 36 de la Ley 1341 de 2009, estén o no asumiendo ante el usuario la responsabilidad por la conexión y transmisión de datos?”

RESPUESTA     La Sala responde:   “A la luz del ordenamiento jurídico vigente, los servicios de manejo y procesamiento de la información que puedan prestar algunos operadores, según las características específicas de cada uno, no configuran por sí mismos la naturaleza de un servicio de telecomunicaciones, ni generan la contraprestación periódica consagrada en los artículos 10 y 36 del Estatuto de las TIC.   No obstante, si en forma adicional a los servicios de manejo y procesamiento de información, el mismo proveedor presta servicios de emisión, recepción y transmisión de la información, con la responsabilidad inherente a su provisión, se configura un servicio público de telecomunicaciones, con las obligaciones y derechos propios de la calidad de PRST, incluido el pago de la contraprestación periódica mencionada en la pregunta, de conformidad con el régimen jurídico vigente y las consideraciones expuestas.   La calidad de PRST y de sus correspondientes obligaciones dependerá de si el proveedor asume la responsabilidad ante los usuarios y ante las autoridades administrativas por la transmisión de la información, esto es, por el servicio de telecomunicaciones.”

PREGUNTA 2   “¿Una misma transmisión de datos que es hecha por un operador para un proveedor de contenidos o aplicaciones y de la cual se beneficia un usuario final, ¿es objeto de una doble contraprestación periódica de la que hablan los artículos 10 y 36 de la Ley 1341 de 2009: una en cabeza de quien ejecuta originalmente la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones y otra en cabeza del proveedor de contenidos que recibe los datos los transforma a través de aplicaciones para beneficio del usuario final de todo el proceso? ¿Se causaría la contraprestación periódica a la que se refieren los artículos 10 y 36 de la misma Ley 1341 de 2009 tantas veces como haya beneficiarios de una conexión o transmisión?”

RESPUESTA   La Sala responde:   “El número de beneficiarios de una conexión o transmisión no constituye ni genera por si sola la causación de la contraprestación periódica a que se refieren las artículo10 y 36 del estatuto de las TIC.   Sobre la parte de esta pregunta, que tiene como objetivo determinar si se causa una doble contraprestación, una a cargo del operador que transmite la información, y otra a cargo del proveedor de contenidos y de tratamiento de la información, la Sala se remite a la respuesta dada a la primera pregunta y a las consideraciones expuestas en este concepto.   De todas maneras, independiente del tipo de servicio que se preste, de contenidos, de manejo y procesamiento de información, o de telecomunicaciones, en los términos ya expuestos en este concepto, el proveedor debe responder por los derechos de los usuarios en los términos consagrados en la Ley 1341 de 2009 o en sus normas supletorias.”

LOS PROBLEMAS JURIDICOS QUE SE PLANTEO LA SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL:

i) Si los servicios de manejo y procesamiento de información que prestan algunos operadores, como los enunciados en la consulta, constituyen servicios de telecomunicaciones y, en consecuencia, configuran el hecho generador de la contraprestación periódica a que se refieren los arts. 10 y 36 de la Ley 1341 de 2009, a cargo de los Proveedores de Redes y Servicios de Telecomunicaciones (en adelante PRST)     ii) Si un proveedor de servicios de contenidos y aplicaciones, que no realiza en forma directa la transmisión de datos, sino que contrata con un tercero, puede considerarse como un proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones

LA LEY 1341 DE 2009  NO DIFERENCIÓ LOS SERVICIOS VINCULADOS A LAS TIC EN GENERAL Y LOS SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES,   AUNQUE LES ESTABLECIÓ UN REGIMEN JURÍDICO DISTINTO

Los servicios de telecomunicaciones quedaron sometidos a unas normas especiales de intervención estatal, entre ellas, el pago de una contraprestación periódica por parte de los PRST a favor del Estado, por los ingresos brutos recibidos en la prestación de estos servicios.

Pregunta: ¿LA LEY 1341 DE 2009 DEROGÓ LA CLASIFICACIÓN DE SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES CONSAGRADA EN EL DECRETO LEY 1900 DE 1990?

La ley de TIC no derogó de manera expresa la clasificación de los servicios de telecomunicaciones. La Sala encuentra que como regla general, su clasificación y definición tiene vigencia en el marco de la Ley de TIC.

LOS SERVICIOS DE TELEBANCA Y TRANSACCIÓN FINANCIERA A DISTANCIA SERVICIOS DE VIGILANCIA PRIVADA O MONITOREO DE ALARMA

SON SERVICIOS  DE SERVICIOS DE VALOR AGREGADO   Así fue considerado por el Ministerio de Comunicaciones y por el Consejo de Estado. (Sección Primera 1 del CE del 13 de noviembre de 2001). Razón por la cual debían cumplir las obligaciones previstas por el ordenamiento jurídico para los prestadores de servicios de telecomunicaciones.

SERVICIOS DE VALOR AGREGADO

¿HOY ESTOS SERVICIOS SE PUEDEN SEGUIR CONSIDERANDO COMO SERVICIOS DE VALOR AGREGADO?   O CORRESPONDE A ACTIVIDADES PROPIAS DE LAS TIC ENTRE ELLOS APLICACIONES Y CONTENIDOS

SERVICIOS RELACIONADOS CON LA TRANSMISIÓN DE LA INFORMACIÓN:   Servicio de Telecomunicaciones

SERVICIOS RELACIONADOS CON EL TRATAMIENTO DE LA INFORMACIÓN:   Servicios de Valor Agregado

SEGÚN LA DEFINICIÓN DE TIC DEL ARTÍCULO 6 DE LA  LEY 1341 DE 2009

Involucran los servicios relacionados con la transmisión y tratamiento de la información.   Sin embargo, la Ley 1341 de 2009 no hace una distinción o clasificación de estos servicios vinculados a las TIC.

LA PREGUNTA QUE SE HIZO LA SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL:

Si los servicios que impliquen tratamiento de la información, en sus diferentes modalidades con las demás características previstas en el Decreto 1900 de 1990, pueden seguir considerándose un servicio de telecomunicaciones de valor agregado   o si corresponden a actividades propias de las TIC, entre ellos, las aplicaciones y contenidos.   Así mismo, si estas consideraciones resultan aplicables, en términos generales, respecto de las actividades que incorporan servicios de transacciones financieras y de vigilancia, para dar respuesta en forma específica a la consulta formulada

Para conocer el detalle de este Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado  del 16 de mayo de 2018, con la radicación interna 2333, sobre el Hecho generador de la contraprestación periódica por la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones, prevista por los artículos 10 y 36 de la Ley 1341 de 2009, abra este link que se encuentra a continuación. (La reserva legal fue levantada recientemente.)

Nota: En la siguiente entrada de este blog, encuentre la síntesis y conclusiones de este concepto sobre el régimen jurídico de las telecomunicaciones y TIC en Colombia.

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[1] Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 16 de mayo de 2018. Consejero Ponente: Edgar Gonzalez López. Radicación Interna: 2333.