¿SE DEBE CREAR UNA CATEGORÍA DE DERECHOS DIGITALES EN LA CONSTITUCIÓN DE COLOMBIA?

Ante el inminente crecimiento del fenómeno tecnológico a nivel mundial, resulta necesario replantear si el ordenamiento jurídico colombiano dispone de herramientas legales adecuadas para responder y abordar los desafíos que surgen en el ámbito digital. Esta discusión es de suma relevancia, pues por un lado, se enfrenta con la garantía de los derechos de los usuarios en entornos digitales, y por otro, como la implementación de estas tecnologías contribuyen a la eficiencia del Estado en su gestión.

Por: Valeria Cuartas Henao – Abogada, Aspirante al cargo de Asistente de Investigación del Departamento de Derecho de las Telecomunicaciones.

Los derechos digitales surgen como una herramienta ante el proceso de globalización masivo del internet y su transformación en el mundo. Su objetivo es garantizar el libre acceso a la red y proteger los derechos fundamentales de los usuarios de manera segura. Este fenómeno de expansión y masificación del acceso a internet ha sido un proceso gradual durante las últimas tres décadas.

Por esto, América Latina adoptó estrategias para la adquisición de tecnologías a finales de la década de 1990 y principios de los 2000, inspirándose en los modelos implementados por Europa en los años 70. Actualmente, dichas estrategias se basan en el Reglamento General de protección de Datos (RGPD) de la Unión Europea, que entró en vigor en 2020. Ese año marco un hito, al experimentarse una aceleración representativa del proceso, impulsado por la pandemia global del COVID-19. Un evento que expuso la falta de herramientas adecuadas para trasladar las interacciones del mundo físico al digital, y que obligó a casi toda la población mundial a permanecer en sus hogares.

Lo cual, planteó un reto crucial: reinventar las conductas y actividades sociales que tradicionalmente se llevaban a cabo de manera presencial. Es por ello, que todos los sectores—económicos, sociales y educativos—se vieron forzados a
adaptarse al entorno digital para continuar en funcionamiento, lo que llevó a la sociedad a adoptar la web como medio principal para interactuar y continuar su desarrollo. Con el traslado del mundo físico a la web se plantean nuevos retos jurídicos a nivel global habilitando la discusión sobre la necesidad de extender los derechos humanos al entorno digital y regular de manera precisa, clara y completa los escenarios que ocurren dentro de la red.

En América Latina, los gobiernos han sido bastante receptivos en cuanto a la adopción de nuevas tecnologías en la vida cotidiana. Se han promovido políticas de acceso universal de manera gratuita a la web y que, el adquirir nuevas tecnologías se convierta en un proceso más fácil para toda la sociedad. Asimismo, estos gobiernos han implementado para el mismo funcionamiento estatal figuras como la Inteligencia Artificial enfocándose en el Procesamiento Automatizado de datos que tiene como finalidad lograr llegar a toda la
población de una manera mucho más eficiente.

Sin embargo, surgen desafíos importantes a nivel jurídico. Toda vez que la utilización de estos sistemas de inteligencia artificial deben de encontrarse acompañados de planes de acción de salvaguarda que prevengan la discriminación y el abuso de poder. Al establecer límites claros sobre cómo y para qué fines el Estado puede recolectar, almacenar y utilizar datos de los ciudadanos, para de este modo, garantizar siempre el respeto por los derechos fundamentales.

El Estado en cumplimiento de esta función constitucional y legalmente asignadas, no cuenta con bases sólidas a nivel normativo y sustento jurídico para la implementación de tecnología. Esto implica que al momento de abordar dicha problemática no se hace de una manera adecuada, lo que genera a su paso serias vulneraciones a los derechos de los usuarios. Un ejemplo claro de esto, es la recopilación de datos online de la población, que en principio ayuda a identificar y sistematizar la información. No obstante, omite temas importantes como: tener en cuenta la estrategia que se utiliza para recopilar dicha información, las herramientas que deben utilizarse para obtener el consentimiento de los usuarios y finalmente, cómo garantizar la seguridad de la información recopilada, así como restringir la circulación de la misma por la web.

Es importante resaltar, que, al permitir este libre acceso a la red, hay una infinidad de sistemas creados que pueden llegar a facilitar la ciberdelincuencia. Ante la presencia de este tránsito masivo de información, se alimenta de los datos personales y en muchos casos de material sensible de los usuarios y asimismo, trasladan consecuencias tanto personales como jurídicas, al mundo físico. Entre los que están las modalidades de estafas, robo de información, extorsiones e incluso suplantación de identidad. Lo cual afecta no solo la privacidad, la dignidad y el patrimonio de los individuos, sino también la confianza en general de los medios digitales.

De igual manera, la importancia de una regulación adecuada no solo se pone de manifiesto en el contexto anterior. Otro claro ejemplo de ello es la adopción de tecnologías para combatir el crimen en países de América Latina. Históricamente, estas regiones han sido escenarios de problemas de alteración al orden público como: delincuencia organizada, guerrilla entre otros grupos y modalidades delictivas que afectan la seguridad de la población civil. Como respuesta, se han implementado sistemas de vigilancia que utilizan tecnología de punta, incluyendo cámaras de vigilancia, que no solo permiten monitorear las comunicaciones entre las personas, sino que también facilita la
identificación de comportamientos y caracterización de los individuos, registrando incluso sus hábitos.¹

En principio, esta estrategia podría considerarse una respuesta acertada por parte de las autoridades para garantizar la seguridad de la población a su cargo. Sin embargo, a medida que se implementa, corre el riesgo de transformarse en un sistema de control social y abuso de poder. Este peligro surge, principalmente, por la falta de una regulación clara que defina qué entidad debe encargarse de la recopilación, monitoreo y gestión de la información obtenida, así como la creación de protocolos de respuesta frente a dicha información.

Surgen, entonces, preguntas claves cómo: ¿en qué casos específicos se justifica la intervención del Estado con este tipo de datos?, ¿Cuáles son los límites y ámbitos en los que deben aplicarse estas medidas? Sin respuestas claras a estos
interrogantes, la estrategia podría derivar en un instrumento de vigilancia masiva que vulnere derechos fundamentales.

Frente a este escenario, es imperativo que los gobernantes asuman un rol proactivo y ético, creando políticas de progreso que renueven la sociedad para adaptarla a las necesidades actuales. Filósofos como Platón (428 a.C.-347 a.C.) ofrecen una perspectiva relevante. Según Platón, citado por Miquel Solans Blasco, Doctor y Profesor de la Facultad de Filosofía y Letras de la Universidad de Navarra, “una sociedad para ser exitosa tiene que tener buenos gobernantes: capaces de deliberar, buscar el bien común, encontrar proyectos integradores y superar las diferencias (retos) que aparecen en la sociedad”.² Está visión resalta la importancia de un liderazgo ético y comprometido con el bienestar colectivo, que resulta esencial al diseñar e implementar estrategias que tienen el gran potencial de impactar profundamente la vida de las personas.

Ante la falta de dicha normativa, María Paz Canales, Directora Ejecutiva de la ONG de Derechos Digitales reafirma el riesgo de la incursión del Estado en una extralimitación del poder, pasando por alto las normativas ya establecidas en cuanto a la protección de datos, la intimidad de las personas e incluso, en los procesos judiciales. Por ejemplo, las imágenes obtenidas por las cámaras de vigilancia en todo el territorio pueden mostrar a una persona realizando una acción que, en muchos casos, no constituye un delito, pero que se asume como tal sin agotar el debido proceso llevando a actuar sobre presunciones erróneas, sin contar con indicios suficientes que logren corroborar una conducta delictiva,
y vulnerando así a su paso, derechos fundamentales.³

Las herramientas tecnológicas, se encuentran diseñadas para facilitar el flujo de
información y mantener una conexión entre las personas de manera constante ya sea por medio de redes sociales o plataformas encargadas de mantener a la sociedad informada sobre los acontecimientos que suceden día a día. Sin embargo se presenta un conflicto en las siguientes áreas:

1. Propiedad Intelectual. Constitucionalmente en Colombia, se ha debatido que todas las personas tienen derecho al acceso a la red y a la información que se encuentra en ella. Sin embargo, al replicar o compartir esta información, a menudo se pasa por alto los derechos de propiedad sobre el contenido que usuarios cargan en redes sociales y otras aplicaciones.
2. Información falsa: La conexión masiva de usuarios ha permitido que en uso de su derecho de libertad de expresión suban a la red información de índole político, social y económico que en la mayoría de ocasiones constituye desinformación al lector. A esto, hay que sumarle que con la intervención de agentes privados que regulan y vigilan la web, terminan por convertir este medio en herramientas de control social, lo que puede llevar a influir negativamente la postura política de los ciudadanos, la incitación al odio, el tráfico de bases de datos, entre otros. En la punta del iceberg están en representación de estos organismos, personajes como: Rupert Murdoch y Elon Musk⁴. Sin embargo no sabemos con exactitud quiénes son los rostros reales del verdadero poder, quienes encuentran conveniente el control social.
3. Intervención de la inteligencia artificial en las prácticas cotidianas. La
   Inteligencia Artificial en principio se muestra como una herramienta que apoya las tareas humanas, facilitando los procesos que desde hace mucho tiempo venían realizando los seres humanos. No obstante, su problema nace de la intención que tienen los creadores de las IA de reemplazar al humano que hay detrás de los procesos. Es importante recalcar que el alimento de estas tecnologías viene de la recopilación masiva de datos que venden a empresas y algunas entidades importantes. De esta manera, estas entidades guardan y venden datos a los proveedores de estas plataformas y empiezan así a difundir información que muchas veces carecen de sustento, esto contribuye a la creación y difusión masiva de información falsa, que a la larga afecta la calidad de la información que circula por toda la red.

Ahora bien, frente al interrogante de la necesidad de crear una categoría de derechos digitales en la Constitución Política de Colombia es importante señalar que, históricamente, para incorporar un nuevo catálogo de derechos en la Constitución se requiere de una reforma. Que es un proceso complejo que, a menudo, ha enfrentado dificultades de índole política. Con esto es necesario analizar que los derechos consagrados en la Constitución son derechos que, con el tiempo, no desaparecen debido al modelo de Estado y Gobierno que rige actualmente en nuestra sociedad. Si bien, se reconoce que la implementación de la tecnología y sus derivados crecen de manera exponencial, es importante considerar que las tendencias tecnológicas pueden cambiar con el tiempo, lo que podría requerir nuevamente una reforma para actualizar la Constitución a las nuevas realidades sociales y tecnologicas.

Por ello, no es necesario crear un catálogo de derechos digitales de manera autónoma. Sino por el contrário, utilizar los que ya están reconocidos en la constitución y que simplemente se hace ejercicio de ellos en el ámbito digital, pues en la práctica, el sustento jurídico de los jueces al momento de fallar sigue siendo el mismo. Por ejemplo: si se vulnera el derecho a la libertad de expresión por la eliminación de un tweet, sigue siendo una violación de la libertad de expresión, pero en el contexto digital.

No obstante, sí deben crearse herramientas de protección a derechos digitales de manera autónoma. Toda vez que al analizar situaciones como la mencionada en el anterior ejemplo, los mecanismos de activación de justicia que prevé el ordenamiento jurídico colombiano no son suficientes, pues estos se contemplan originalmente para su aplicación en el entorno físico. Lo que da lugar a surtir un proceso que, en la mayoría de los casos, resulta ser un trámite que se extiende en el tiempo sin lograr soluciones inmediatas, lo que genera un desgaste significativo para el usuario.

También es importante plantear que dicha regulación debe permitir identificar que: la tecnología funciona como un asistente virtual para facilitar diversas funciones, trazando limitaciones claras, especialmente en lo que respecta a la toma de decisiones por parte de los jueces en el proceso judicial. La administración de justicia, como una entidad investida de poder y encargada de tomar decisiones con consecuencias jurídicas para las partes involucradas en el conflicto, no puede depender de información proporcionada por tecnologías.

Este último punto es fundamental, ya que las decisiones judiciales tienen implicaciones jurídicas directas sobre las personas. Las cuales, en muchos casos, pueden conllevar a la restricción de otros derechos fundamentales, como es el caso de las penas privativas de libertad. Idea que se fundamenta de acuerdo a la directriz impartida por la Corte Constitucional donde ordena la regulación del uso de la Inteligencia Artificial en el poder judicial, al afirmar que “las tecnologías pueden ser útiles para optimizar tiempos y mejorar la eficiencia en la redacción de sentencias, pero que es crucial que no sustituyan el razonamiento humano ni comprometan la calidad del proceso judicial”.⁵

Otra propuesta importante sería entonces la creación de una normativa que regule la adquisición y aplicación de nuevas tecnologías (TICS) en la sociedad. Asimismo, la creación de organismos y entidades autónomos encargados de supervisar y controlar todo el fenómeno tecnológico, con un presupuesto propio que le permita realizar labores investigativas al establecer precedentes y, en el futuro, ser pioneros en el desarrollo de nuevas tecnologías. Es importante actualizar constantemente los sistemas jurídicos a medida que avanza la sociedad pues estas herramientas jurídicas son las que han permitido durante siglos un crecimiento significativo como sociedad.

Es claro que, la tecnología supone retos importantes, creando escenarios de opinión y de discusión que son enriquecedores para todos los sistemas jurídicos del mundo. Discusiones que son de suma importancia, ya que permiten que los sistemas jurídicos se nutran, integrando puntos de vista de diversas disciplinas, lo que contribuye a que las leyes sean más equilibradas y adecuadas para las necesidades de la sociedad. Lo que deja claro que, por más que estas nuevas herramientas supongan un apoyo a la gestión de todas las labores y funciones, es el humano él que aporta al crecimiento de una nación.

Otro reto jurídicamente a superar, sería enfrentar la creación de límites al control que los Estados ejercen sobre el consumo de la tecnología, para que en uso de la misma, no se vulneren los derechos fundamentales de los ciudadanos. Este acceso y control de los datos, sumado a la vigilancia digital y el uso de tecnología de reconocimiento facial, genera tensiones entre la seguridad pública y la protección de la privacidad. Estas nuevas leyes y regulaciones no pueden infringir derechos fundamentales como: la libertad, la privacidad y la igualdad de los usuarios. Los sistemas jurídicos siempre deben de garantizar que las herramientas tecnológicas no se utilicen de manera abusiva, sino por el
contrário que tengan como objetivo promover el bienestar colectivo y que a su vez se busque estar en constante renovación como respuesta a las actualizaciones constantes de esta nueva era digital.

La relación entre el Derecho y la tecnología puede concluirse como una relación dinámica que requiere un enfoque cuidadoso para no caer en el riesgo de usar la tecnología en detrimento de los derechos humanos que alrededor de toda la historia del mundo ha sido un proceso que ha conllevado años de guerras con disputas sociales, culturales y económicas. Este fenómeno no es más que una invitación a la actualización constante de los sistemas jurídicos, pues es crucial mantener el balance entre los avances tecnológicos y el respeto por las libertades fundamentales.

Se debe entonces, ante toda estas carencias jurídicas, fomentar el crecimiento contínuo de los profesionales del derecho. Incentivando el uso responsable de estas herramientas tecnológicas y que de esta manera se implemente módulos dentro de los pénsum académicos que permitan educar y generar conocimientos específicos sobre el fenómeno digital y sus impactos en la sociedad. Estos profesionales serian entonces, competentes para crear un marco legal sólido y preparado para tratar cuestiones que han sido problemáticas como la privacidad en línea, la protección de datos personales, la reglamentación de la inteligencia artificial, el uso de tecnologías en el ámbito judicial y demás esferas del poder del Estado.

1. Canales Paz, M. (03 de Octubre de 2017). Derechos Digitales. Obtenido de
   https://www.derechosdigitales.org/wp-content/uploads/Pre-Informe-DD-1-1.pdf ↩︎
2. Orgaz J, C. (03 de Diciembre de 2023). BBC News Mundo. Obtenido de
   https://www.bbc.com/mundo/articles ↩︎
3. Canales Paz, M. (30 de Octubre de 2020). DW Español. Entrevista “Defender los
   derechos digitales” ↩︎
4. Blanco, U. (18 de Noviembre de 2022). CNN Ciencia y Tecnología. Obtenido de
   https://cnnespanol.cnn.com/2022/11/18/10-polemicas-elon-musk-orix ↩︎
5. Berbell, C. (06 de Septiembre de 2024). Confilegal. Obtenido de
   https://confilegal.com/20240906-la-corte-constitucional-de-colombia-ordena-regular-eluso-
   de-la-inteligencia-artificial-en-el-poder-judicial/ ↩︎

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