¿Es necesario crear una categoría de Derechos Digitales en la constitución colombiana?

En los últimos años la humanidad ha gozado de nuevos avances y desarrollos tecnológicos producto de la cuarta revolución industrial. En razón a estos avances tecnológicos y la interacción con diferentes sectores de la sociedad se ha comenzado a evaluar la necesidad de legislar nuevos derechos en la Constitución Política de Colombia.

Por: Dayby Velásquez Martínez*, abogado Universidad Externado de Colombia.

En los últimos años la humanidad ha gozado de nuevos avances y desarrollos tecnológicos producto de la cuarta revolución industrial, en los que destacan: la Inteligencia Artificial (IA), el Ciberespacio, el metaverso, entre otros. En esa vía, la comunidad jurídica del mundo no exenta de esto, ha mostrado interés en regular estas nuevas realidades, y con ello, surgió la idea de positivización de Derechos Digitales en las Constituciones. No obstante, ¿Es realmente necesario consagrar los Derechos Digitales en un texto constitucional para su garantía por parte del Estado? ¿Los Derechos Digitales aportan algo nuevo al ordenamiento jurídico o simplemente se tratan de los derechos humanos tradicionales con manifestación en los nuevos medios de interacción social?

Para responder a estos interrogantes, es preciso definir qué son los Derechos Digitales. Se refieren a “cuestiones relativas a cómo se ejercen y protegen los mismos derechos que siempre han sido fundamentales para todos los seres humanos, como la libertad de expresión, la privacidad y acceso a la información, en la era de Internet, las redes sociales y la tecnología»¹. En otras palabras, los Derechos Digitales son manifestaciones de los Derechos Fundamentales ya reconocidos y positivizados en el ordenamiento jurídico, con la particularidad que al interactuar con la sociedad “digital” están obligados a reacondicionarse para garantizar su goce en un nuevo escenario.

Tal como lo menciona la Declaración Europea sobre Derechos y Principios Digitales, “la transformación digital no debe implicar la regresión de Derechos. Lo que es ilegal fuera de línea, lo es igualmente en línea»². En esa medida, no se debe llegar al equívoco de asegurar que los Derechos “tradicionales” se quedan en un estadio físico y la realidad digital se regirá por diferentes principios. Al contrario, estos Derechos trascienden de tal forman que deben adaptarse a las nuevas tecnologías y garantizar una convivencia pacífica sin lugar a abusos o afectaciones a derechos fundamentales, especialmente a la dignidad humana.

Propuestas regulatorias desde el ámbito internacional

Ahora bien, desde un escenario internacional se ha realizado diferentes propuestas en las cuales se pretende regular y “crear” nuevos Derechos Digitales, lo que para parte de la academia se trata simplemente de manifestaciones de Derechos “tradicionales” en el mundo digital. Ordenamientos Jurídicos que destacan por su labor en la regulación de los Derechos Digitales son el caso de España e Italia, cuya tendencia se centra en la creación de listados de derechos. A pesar de ello se puede apreciar algunos errores en estas legislaciones, al enfocarse en el instrumento, dispositivo o mecanismo por medio del cual se afecta el derecho que se quiere proteger. En la misma vía, se centran en regular únicamente la protección en internet, sin considerar otros estadios en los cuales se puede vulnerar derechos fundamentales por fuera de este espectro, como es el caso de la selección de personal con uso de una IA³.

Los derechos tradicionales establecidos en estos regímenes son: derecho a la neutralidad de internet, derecho al acceso universal a internet, derecho a la seguridad digital, derecho de rectificación en internet, derecho a la intimidad y uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral, protección de datos de los menores, derecho al olvido en búsquedas de internet, entre otros. Con todo, estos “nuevos” derechos, solo resultan ser manifestaciones de Derechos “tradicionales” tales como, el derecho a libre expresión, derecho al buen nombre, derecho al libre desarrollo de la personalidad, los derechos de los niños, entre otros. En consecuencia, los Derechos Digitales legislados por los ordenamientos jurídicos español e italiano, no se trata en realidad de derechos novedosos, simplemente es un nuevo entendimiento y relacionamiento de las garantías estatales con el medio en el que se desarrolla, en este caso la sociedad digital.

Por su parte en países como Brasil o Francia su enfoque regulatorio ha sido diferente, pues en estos ordenamientos los Derechos “tradicionales” sirven de fundamento para la creación de reglas jurídicas en base a sus regulaciones del entorno digital. No toman como foco los instrumentos o los medios empleados, como ocurre con las anteriores regulaciones referidas⁴. De esta manera, el énfasis en estos ordenamientos es un poco más humanista, pues se concreta en garantizar el respeto por los Derechos Fundamentales trasladados al mundo digital.

Regulación en Colombia

A pesar de los avances desde el ámbito internacional sobre los Derechos Digitales no puede obviarse el desarrollo jurídico desde el ámbito interno colombiano. Si bien es cierto, en la actualidad Colombia no cuenta con una Ley o apartado constitucional donde se establezca un listado taxativo sobre las prerrogativas bajo estudio, esto no quiere decir, que no exista un avance sobre el particular o que no se hayan reconocido en el ordenamiento jurídico. Como muestra de ello, desde el año 2009 por medio de la Ley 1341, se estableció una obligación estatal respecto a la protección de los derechos de los usuarios⁵, de forma amplia. Además, entre otros se estableció la garantía de la neutralidad tecnológica⁶.

La referida Ley fue el primer texto normativo en Colombia con el cual se pretendió regular el sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) en Colombia. Merece traer a colación la definición de las TIC prevista en la misma, donde se entienden como “el conjunto de recursos, herramientas, equipos, programas informáticos, aplicaciones, redes y medios que permiten la compilación, procesamiento, almacenamiento, transmisión de información como voz, datos, texto, video e imágenes»⁷ .Esta definición resulto muy visionaria para su época, pues en ella no solamente se puede subsumir el internet, sino también sistemas más complejos como la IA o el metaverso.

En la misma vía por medio del Decreto 1078 de 2015 en su artículo 2.2.9.1.1.3 estableció que la Política de Gobierno Digital se regirá bajo los principios de armonización, articulación, confianza, competitividad, cooperación, respeto de los derechos humanos, innovación, legalidad tecnológica, participación, proactividad, prospectiva y resiliencia tecnológica⁸. En esta exposición de principios ya se logra avizorar la tendencia normativa en Colombia al buscar regular las interacciones en el entorno digital de la sociedad, pues se establece como principio el “respeto de los derechos humanos”, por lo que puede considerarse la perfecta aplicación de estos a las nuevas realidades.

Por otro lado, la Ley 2108 de 2021 estableció la prestación del servicio de internet como un servicio esencial, en reconocimiento de las nuevas realidades y formas de interacción social, satisfaciendo de esta forma derechos previstos en la carta política como el derecho a la libertad de expresión o al libre desarrollo de la personalidad. Asimismo, en el establecimiento de principios orientadores, adicionales a los previstos en la Ley 1341 de 2009 y Ley 1978 de 2019, se estableció el princípio de universalidad, donde el Estado deberá propender por la prestación del servicio de internet de manera universal. En otras palabras, el Estado deberá velar por reducir las brechas de desigualdad en la accesibilidad a internet en el territorio nacional y velar porque gran parte de su población tenga acceso a este servicio.

Paralelamente, el ordenamiento jurídico colombiano cuenta con legislación enfocada a la protección y administración de datos, tales como, las Leyes estatuarias 1266 de 2008 y 1581 de 2012. En las cuales se establecen los principios que deberán seguir aquellos actores que hagan uso y tratamiento de datos del público. A partir de estos textos normativos el legislador colombiano por medio de la Ley 1273 de 2009 genera la tutela penal por parte del Estado para la protección de “los datos y la información, y al interés colectivo en la seguridad y fiabilidad en su almacenamiento, tratamiento, procesamiento y transferencia en los sistemas y redes informáticas, y telemáticos”⁹.

Desarrollo jurisprudencial de los Derechos Digitales

Por medio de la sentencia T-087 de 2023 se estudió el derecho a la libre expresión, en el que se precisa de entrada su aplicación tanto en el mundo “offline” como en el mundo “online”, por ello esta garantía debe ser respetada por los Estados y protegida de intromisiones ilegitimas por parte de terceros. Es por ello que con el reconocimiento de la posibilidad de que en medio de las redes sociales se den vulneraciones al buen nombre, la intimidad o a la imagen, ello no quiere decir que el uso de las plataformas “implique una cesión de tales garantías y, en consecuencia, la libre y arbitraria utilización de los datos, ya sea videos, fotos y estados, entre otras, ni tampoco la publicación de cualquier tipo de mensaje, dado que, como se ha venido reiterando, la protección y límites de la libertad de expresión por medios de alto impacto también aplican a medios virtuales”¹⁰. Es decir, por medio de este fallo el alto tribunal constitucional, reconoció la perfecta aplicación y ajuste de la libertad de expresión en medios digitales, como lo son las redes sociales.

Por su parte la sentencia T-372 de 2023, reitero la aplicación del derecho de la libertad de expresión en escenarios digitales. Como también, precisó la importancia de evitar cualquier condicionamiento al momento en el que los usuarios quieran publicar, transmitir o expresarse por los medios virtuales, pues se estaría supeditando estas manifestaciones de la libre expresión a un permiso o una autorización previa, lo que a plena vista va en contra de la garantía constitucional. Adicionalmente, “la Corte destaca el servicio de internet como una herramienta valiosa de democratización para comunicar opiniones e informaciones, por cuanto también posibilita la existencia y funcionamiento de medios de comunicación alternativos¹¹. Asimismo, considera el acceso a internet, no como un mero instrumento de materialización de otros derechos, sino como un derecho mismo. Es decir que el internet hoy no puede entenderse como un simple servicio público, sino que su acceso se constituye en un verdadero derecho.

Respecto a la consideración del acceso a internet como derecho independiente se debe anotar que, realmente se trata de un derecho por medio del cual se buscan suplir otros tipos de derechos como lo son el derecho al libre desarrollo de la personalidad o a la libre expresión. En razón a los avances tecnológicos, las interacciones sociales han cambiado, lo que ha tornado al internet como un medio fundamental para satisfacer este tipo de garantías. Por ello, no se puede considerar como un derecho aislado el acceso al internet, pues se trata en últimas de un derecho que ayuda a materializar otra serie de garantías constitucionales, pues sin estas, se perdería su principal fundamento que es la posibilidad de interacción social en línea y libre acceso a la información.

En la sentencia T-561 de 2023 la Corte Constitucional, además de continuar con la misma línea jurisprudencial sobre el derecho a libre expresión en los espacios digitales, precisó el entendimiento y relacionamiento de los derechos a la información, opinión y buen nombre en escenarios digitales como las redes sociales o el internet. Se reiteran entonces, los límites al derecho de la libre expresión en el mundo en línea. Igualmente, se menciona una serie de obligaciones por parte de los intermediarios, pues ellos, si bien no pueden limitar el uso o divulgación de información, están en la obligación de hacer un control posterior a la difusión de esta cuando se avizoren vulneraciones a los derechos fundamentales (como el derecho al buen nombre o a la privacidad), y al comprobarse el carácter violatorio de la publicación, retirarla del mundo digital para proteger los derechos del actor menoscabados.

Por último, es importante aludir el reciente fallo T-323 de 2024 de la Corte, por medio de esta providencia se realiza un análisis exhaustivo del régimen jurídico de la Inteligencia Artificial (IA) en Colombia (hoy en día carente) y sus connotaciones en diferentes actividades del diario vivir, entre ellas el uso por parte de funcionarios de la rama judicial. De esta sentencia es valioso rescatar su pronunciamiento sobre los principios éticos en el uso de IA en Colombia, tales como: “(I) transparencia y explicación, (II) control humano de las decisiones propias de un sistema de IA (III) seguridad, (IV) responsabilidad, (V) no discriminación, (VI) inclusión, (VII) prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes y (VIII) beneficio social»¹². Estos principios guardan coherencia conforme al desarrollo legal y jurisprudencial sobre el entorno digital en Colombia, pues prevalecen los derechos fundamentales en medio del desarrollo y uso de sistemas de Inteligencia Artificial.

Conclusión

Tal como se mencionó desde la introducción a este texto, los Derechos digitales se tratan de manifestaciones de Derechos Fundamentales en el entorno digital, y que dependiendo las características del medio electrónico deberán adaptarse con la finalidad de seguir proporcionando una protección a los usuarios. La regulación sobre los mismos ha logrado mayor relevancia en los proyectos regulatorios alrededor del mundo, sin embargo, se identificaron dos clases de tendencias. Por un lado, las que propenden por el establecimiento de unos listados taxativos de derechos, y por el otro, regulaciones que propenden por un enfoque humanista y establecen principios bajo los cuales deberán funcionar las nuevas tecnologías.

Esta última tendencia se puede apreciar en el caso colombiano, que, a pesar de no ser robusta la regulación sobre la sociedad digital, se cuenta con lineamientos y principios bajo los cuales se deberán regir las nuevas tecnologías. Con base a los mencionados mandatos y echando mano de los principios constitucionales, la Corte Constitucional de Colombia ha reconocido la aplicabilidad de derechos “tradicionales” a entornos digitales, como las redes sociales o el internet. Es decir, sin necesidad de la existencia de una legislación robusta de listas de derechos, se han reconocido y tutelado Derechos Digitales en el ordenamiento jurídico colombiano.

Para finalizar, con base a lo estudiado respecto al interrogante de ¿Es necesario crear una categoría de Derecho Digitales en la constitución colombiana? la respuesta es no. Debido a que, como se estudió los derechos digitales no aportan nada novedoso al ordenamiento jurídico, simplemente se tratan de derechos “tradicionales” manifestados o adaptados a un entorno digital. En ese sentido, será más conveniente para la legislación colombiana y los usuarios del mundo “online” la creación de una ley por medio de la cual, se recojan y aborden todos los avances tecnológicos más recientes al establecer una serie de principios que regirán las interacciones o actuaciones dentro de este ecosistema digital.

Bibliografía:

1. Introducción a los Derechos Digitales. 2022. https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/15/7214//1.pdf (consultado 5 de febrero de 2025). pp. 3. ↩︎
2. “The digital transformation should not entail the regression of rights. What is illegal offline, is illegal online. This Declaration is without prejudice to ‘offline policies’, such as having access to key public services offline”. En: Unión Europea. European Declaration on Digital Rights and Principles for the Digital Decade. 2023. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=OJ:JOC_2023_023_R_0001 (consultado el 5 de febrero de 2025). ↩︎
3. De la Cuarta-Salcedo Fernández Del Castillo, Tomás. “Los derechos en la sociedad digital: visión subjetiva y visión institucional”. En: Las TIC y la sociedad digital. Doce años después de la ley. Tomo II. Dirigido por González L. Édgar, pp. 69 – 127. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2021. pp 82- 88. ↩︎
4. Ibidem, pp. 88 – 91. ↩︎
5. Colombia, Congreso de la República. Ley 1341 del 30 de julio de 2009, Artículo 2 Numeral 4. ↩︎
6. Ibidem, Artículo 2 Numeral 6. ↩︎
7. Ibidem, Artículo 6. ↩︎
8. Colombia, Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC). Decreto 1070 del 26 de mayo de 2015. Artículo 2.2.9.1.1.3. ↩︎
9. Suárez Sánchez, Alberto. “Delitos informáticos”. En: lecciones de derecho penal parte especial Vol. II. Bernal Cuellar, Jaime. Et al, pp. 13 – 72. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2019. pp 17. ↩︎
10. Colombia. Corte Constitucional, Sentencia de tutela (28 de marzo de 2023) T-087-23 [M.P.: José Fernando Reyes Cuartas]. ↩︎
11. Colombia. Corte Constitucional, Sentencia de tutela (20 de septiembre de 2023) T-372-23 [M.P.: Natalia Ángel Cabo]. ↩︎
12. Colombia. Corte Constitucional, Sentencia de tutela (2 de agosto de 2024) T-323-24 [M.P.: Juan Carlos Córtes González]. ↩︎

La entrada publicada en el Blog no refleja la opinión del Departamento de Derecho, Comunicaciones y Tecnologías de la Información. El autor es el único responsable del contenido y las opiniones expresadas en la misma.