La Constitucionalización De Los Derechos Digitales

La tecnología y la digitalización han forjado un nivel de conexión global sin precedentes, tras la pandemia de Covid-19, esta conectividad se ha vuelto prácticamente esencial, por lo cual se hace necesario abordar la discusión entorno a la necesidad o conveniencia de la creación de una categoría especial sobre derechos digitales dentro de la Constitución Política del 91'.

Por: Santiago Castro López – Abogado, Aspirante al cargo de Asistente de Investigación del Departamento de Derecho de las Telecomunicaciones

De acuerdo con las estadísticas recaudadas por el Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones¹ 83 de cada 100 colombianos disfrutan de acceso a internet a través de dispositivos móviles. Por su parte, las cifras de conectividad a internet fijo ascendieron a 8,94 millones para septiembre de 2023. Esto evidencia cómo la tecnología ha adquirido un papel fundamental en nuestras vidas. Las barreras que hace 30 años considerábamos invencibles hoy lo son gracias a su ayuda.

La tecnología y la digitalización han forjado un nivel de conexión global sin precedentes. Tras la pandemia de Covid-19, esta conectividad se ha vuelto prácticamente esencial. Po lo cual, estar desconectado del mundo digital acarrea serias consecuencias para aquellos que, por desconocimiento o escepticismo, aún perciben las redes sociales y la tecnología como elementos futuristas, en lugar de reconocer su papel integral en el presente. Sin embargo, aunque las cifras parecen favorables, fomentar un entorno de educación digital es imprescindible, su uso indebido ha vulnerado masivamente los derechos fundamentales de las personas, como sucede en los casos de difusión de noticias falsas, la ciberdelincuencia y hackeo sistemático de bases de datos con información de carácter sensible de los usuarios.

En Colombia, aún persisten problemas como el abandono estatal en sectores vulnerables de la población, donde ni siquiera existe la infraestructura necesaria para proporcionar servicios básicos como electricidad y acueducto en condiciones dignas. En ese sentido, dichos sectores se encuentran de una manera u otra “detenidos en el tiempo”, pues tampoco cuentan con acceso al internet, o el que tienen no tiene las condiciones de velocidad y ancho de banda que hay en las ciudades principales, lo que puede derivar en el crecimiento de la brecha digital, social y cultural.

Por lo tanto, este trabajo tiene como objetivo el estudio de los derechos digitales a la luz de la Constitución Colombiana de 1991. En este se hará un análisis especifico sobre i) el proceso de constitucionalización de los derechos; ii) ¿Qué se entiende por derechos digitales y cuales son?; iii) se hará una breve reseña de la legislación y jurisprudencia relevante sobre el tema, para finalmente, iv) concluir respondiendo preliminarmente a la pregunta ¿es necesaria la constitucionalización de los derechos digitales en Colombia?

I) La Constitucionalización de los derechos

El proceso de reconocimiento de los derechos ha ido de la mano con la historia del Estado contemporáneo, es así, como luego de la revolución francesa y con el nacimiento del Estado de Derecho se alcanzaron los denominados doctrinalmente como derechos de primera generación. Estos suponen garantías en favor del individuo y fueron concebidos de manera primigenia como cláusulas de abstencionismo, es decir, la no intromisión por parte del Estado en los derechos civiles y políticos reconocidos en ese entonces (vida, libertad, igualdad, etc.).

Por su parte, los derechos de segunda generación son aquellos que vienen acompaños de una gestión Estatal activa, pues, ya no solo se trata de un Estado sometido a Derecho, que se rige por el imperio de la Ley, sino de un estado que tiene como fin el bienestar social, que se denomina “Estado Social de Derecho”. Encontramos en los derechos económicos sociales y culturales la base de la actuación de las naciones e implican, de suyo, una carga prestacional dirigida a la satisfacción de necesidades que se consideran imperantes dentro de la sociedad. Entre estos podemos encontrar el derecho a la educación² o a la seguridad social³.

La Constitución, dentro del modelo de Estado vigente es una herramienta jurídico-política que, a través de la redacción de un texto fundamental, consagra su estructura, establece la separación de los poderes, el reconocimiento de los derechos, el proceso de elaboración de leyes, la rigidez de la ésta, entre otros aspectos relevantes de la relación entre Estado, individuo y sociedad⁴.

Por otro lado, cabe resaltar que las constituciones contemporáneas del sistema continental romano- germánico gozan de características similares entre las cuales podemos destacar:

La supremacía normativa de la Constitución: la Constitución es norma de normas, lo que quiere significar que es la norma principal y estructural del ordenamiento jurídico⁵, es una norma que goza de superior jerarquía a las demás⁶ y, sus disposiciones tienen eficacia directa, lo cual significa que no es necesario un desarrollo legislativo para que produzcan efectos jurídicos y sean aplicadas⁷.

Adicionalmente, la doctrina ha señalado respecto de la supremacía constitucional lo que a continuación se expone:

“Además, la supremacía normativa de la Constitución puede dividirse en dos
manifestaciones. La primera es la supremacía material, la cual se refiere a la
obligación de ajustar todos los ámbitos de la actividad del Estado a los mandatos
constitucionales. Por su parte, la supremacía formal hace referencia a que la
modificación del texto constitucional se encuentra sujeta al cumplimiento de reglas y procedimientos especiales, más rígidos que los establecidos para la creación y modificación de las leyes ordinarias.”⁸

El carácter abierto de la Constitución: esto implica que sus mandatos tienen un alto grado de elasticidad, amplitud y apertura, pues su redacción se estructura como principios de naturaleza indeterminada, lo que permite otorgarle al texto constitucional un sentido ulterior al originalmente previsto, superando la interpretación literal y ampliando su contenido, con el fin de generar normas “implícitas”, idóneas para regular cualquier aspecto de la vida social y política⁹.

Rigidez y flexibilidad constitucional: Se distingue entre constituciones rígidas y flexibles. Las primeras pueden ser definidas como aquel procedimiento especial previsto en aquellas para modificar sus preceptos (en el caso de Colombia, la Constitución establece un procedimiento especial previsto en el Título XIII, artículos 374 – 379); las segundas por su parte, no contemplan un procedimiento especial, siendo más fácil su modificación.

Finalmente, es pertinente pronunciarse acerca del bloque de constitucionalidad¹⁰ y de los derechos innominados¹¹ en Colombia, estos son instrumentos que permiten dar una interpretación más amplia de la Carta, tomando como base los tratados de derechos humanos y los derechos reconocidos por los jueces a través del activismo judicial. ,Que en ultimas representan una expresión del concepto de constitución “inacabada”, que busca proporcionar mayor apertura al texto constitucional.

Respecto de los derechos innominados el Dr. Haideer Miranda Bonilla realiza una descripción bastante acertada de su naturaleza y su función dentro de los ordenamientos constitucionales contemporáneos:

“Los derechos innominados son aquellos que no están positivizados, sin embargo, han sido reconocidos como fundamentales, en particular por las jurisdicciones constitucionales o convencionales a través de la interpretación sistemática de principios, valores y derechos reconocidos en la Constitución. En este sentido, son derechos que están relacionados con intereses difusos o colectivos de la sociedad como, por ejemplo, el derecho al agua, el derecho a la paz, el derecho a la verdad, los derechos de la persona consumidora, la protección del medio ambiente, así como con temas relacionados con los avances tecnológicos como el acceso a internet y con el progreso de la ciencia en
particular con cuestiones ligadas con la bioética.”¹²

El reconocimiento de derechos es un proceso histórico y social que busca otorgar garantías a los gobernados frente al Estado, estableciendo obligaciones tanto de acción como de omisión. De este modo, la constitucionalización de los derechos garantiza una adaptación constante a las nuevas realidades sociales y tecnológicas.

II) ¿Qué y cuáles son los derechos digitales?

Los derechos digitales pueden ser conceptualizados de diferentes maneras, lo que hace difícil establecer una categoría de derechos autónoma, derivada de una nueva ola o generación de derechos¹³. Valga decir que la Constitución Nacional, contiene derechos como el de “autodeterminación informática”, como lo es el habeas data¹⁴, gracias a que fue redactada del S. XX. Frente a esta dificultad, tomaremos la definición otorgada por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM¹⁵, en el cual señala: “los derechos digitales corresponden a los mismos derechos humanos pero en el ámbito digital. El termino ‘derechos digitales’ se refiere a cuestiones relativas a como se ejercen y protegen los mismos derechos que siempre han sido fundamentales para todos los seres humanos, como la libertad de expresión, la privacidad y el acceso a la información, en la era del internet, las redes sociales y la tecnología”.

Podríamos entonces catalogar, dentro de esta categoría de derechos digitales a: el acceso a internet y la inclusión digital; el derecho a la privacidad, confianza, seguridad de datos y ciberseguridad; el derecho a la libertad de expresión en entornos digitales; el derecho a la honra y al buen nombre dentro de los espacios virtuales; el derecho a acceder a la educación, cultura y salud en entornos digitales inclusivos y seguros, derecho al anonimato, derecho al olvido en internet y redes sociales, entre otros.

Por lo tanto, podemos afirmar sin miedo a equivocarnos, que los derechos digitales, al menos en rasgos generales, son una expresión del catalogo de derechos ya reconocidos tanto en instrumentos internacionales, como en la Constitución Nacional. Estos derechos tienen como finalidad la protección de los derechos clásicamente reconocidos en un nuevo escenario, los entornos virtuales y/o digitales.

III) Breve reseña sobre los derechos digitales en Colombia

Colombia participó en la XXVIII Cumbre Iberoamericana, en la cual se aprobó la Carta de Principios y Derechos Digitales. Valga anunciar que, aunque este documento no pretende cambiar la legislación interna de los países, si busca otorgar unos parámetros generales de regulación en cuanto a políticas publicas dirigidas al reconocimiento y protección de estos derechos¹⁶.

En relación con las iniciativas legislativas y jurisprudenciales en materia de derechos digitales, es importante destacar que congreso ha legislado herramientas de protección desde finales de la década del 2000. Entre las que se pueden encontrar la Ley 1341 de 2009, en la que se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información, y se crea la Agencia Nacional de Espectro. En ese sentido, también la promulgación de la Ley 1581 de 2012, que marcó un avance significativo en la salvaguarda de los derechos ciudadanos y sus datos personales.

En labor conjunta con el Gobierno de turno, se expidieron las Ley 1450 de 2011, 1753 de 2015 y 1955 de 2019 (Leyes del PND) que buscaron fomentar el acceso a las TIC y el despliegue de la infraestructura, con el fin de identificar barreras, reducirlas y promocionar el ejercicio y goce de los derechos constitucionales.

Adicionalmente, se han implementado medidas de desconexión laboral a través de la Ley 2191 de 2022, la cual busca evitar que los trabajadores sean contactados por sus empleadores fuera del horario laboral, derecho que se había visto bastante vulnerado durante la aparición de las redes sociales y, sobre todo, la mensajería instantánea. A su vez, se han establecido medidas especiales de protección en favor del consumidor electrónico, a través de la Ley 2439 de 2024.

Sin embargo, lo que más llama la atención es el establecimiento del servicio de internet como un servicio público de carácter esencial y universal, con el cual se pretende que más personas accedan a este derecho para así generar un entorno de igualdad y evitar la estigmatización de ciertos sectores azotados por la pobreza y/o la violencia. Cabe resaltar que, el derecho al acceso a internet ha tenido un intento de constitucionalización que inició en la Cámara de Representantes, mediante proyecto de Acto Legislativo que pretendía modificar el articulo 20 de la Constitución Nacional para catalogar el acceso a internet como un derecho fundamental¹⁷.

Ahora bien, también existe el Proyecto de Ley 300 de 2020, el cual tenía como objeto brindar disposiciones generales para el fortalecimiento de la protección de datos personales, con relación al reconocimiento de las garantías de los derechos digitales. En esta iniciativa, se pretendía regular derechos como la seguridad digital, la educación digital, la rectificación en internet, al olvido en búsquedas de internet y en servicios de redes sociales. Lo que ponía de presente que, en el contexto parlamentario actual, los derechos digitales todavía no han adquirido la relevancia jurídica que merece, pues, aunque este proyecto se encontraba lleno de buenas intenciones no logró su objetivo principal, convertirse en Ley de la Republica.

Asimismo, resulta pertinente destacar la labor jurisprudencial en la protección de los derechos digitales, ya que existen fallos sumamente interesantes que han otorgado a esta nueva categoría de derechos una relevancia significativa en nuestra sociedad. Se pueden resaltar fallos como la Sentencia T-453 de 2023¹⁸, en la que se protegen los derechos al debido proceso y habeas data de un usuario de la red social “TikTok”, al haber sido bloqueado de manera “injustificada” por la red social al no cumplir con las políticas de la comunidad. Paralelamente, la sentencia T-061 de 2024¹⁹, en la cual se analizó la vulneración de los derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad y a la no discriminación de la población LGBTIQ +, por parte de un influencer conocodio como ‘Westcol’, quien realizó afirmaciones ofensivas en la plataforma YouTube.

Por otro lado, también encontramos casos como los de las sentencias T-241 de 2023²⁰ y T-275 de 2021²¹, en las que se analiza el alcance del derecho a la libertad de expresión dentro de las redes sociales, se ha vuelto recurrente utilizarlas para realizar “denuncias” publicas en contra de personas (generalmente hombres), sobre los cuales se afirma que cometieron delitos sexuales en contra de mujeres. Finalmente, encontramos en la sentencia T-030 de 2020²², un caso de bastante importancia, pues con la llegada de la
pandemia y la imposibilidad de asistir a su institución educativa, un grupo de estudiantes de la zona rural de Antioquia vieron vulnerado su derecho a la educación al no poder acceder a internet y, por lo tanto, haber sido privados de la posibilidad de conectarse gratuitamente.

IV) ¿Necesidad de Constitucionalización de los derechos digitales?

En cuanto a la necesidad de constitucionalización de los derechos digitales, podemos afirmar que, en principio, esta nueva ola de derechos no tiene una identidad propia y definida que permita otorgarles una nueva categoría o catalogo especial. Lo anterior, por cuanto los derechos digitales son, en sí mismos, una expresión de los derechos fundamentales, pero en un escenario diferente, el digital.

No obstante, se observan derechos como el acceso al internet han tenido un acercamiento a su positivización dentro de la Constitución, sin embargo, esta iniciativa no ha tenido éxito dentro de la agenda política del país. Como mencionamos, debido a la rigidez de la Constitución Colombiana, la inclusión de todo un nuevo catalogo de derechos se hace bastante difícil.

Ahora bien, esto no significa que los derechos digitales no tengan cabida dentro de la Constitución, pues la estructura de las disposiciones constitucionales en forma de principios les otorga un poder a los jueces de ampliar sus interpretaciones y con ello, generar la inclusión de esta nueva categoría de derechos como derechos innominados. Por ende, requiere que los jueces estén debidamente informados sobre los avances tecnológicos y que tengan un conocimiento mínimo de cuales son los debates y problemas dentro del mundo digital que, como se ha mencionado, puedan llegar a tener una relevancia ius fundamental.

Por su parte, el Congreso, como órgano creador de Derecho dentro del sistema jurídico colombiano, es el principal encargado de reconocer esta nueva categoría de derechos, tal como sucedió con el servicio publico de internet. Es pertinente que, Proyectos de Ley como el que se mencionó en el desarrollo de este escrito, hagan parte de la agenda política parlamentaria.

Así, se convierte en una tarea de las ramas del poder público, a través del ejercicio de sus funciones: i) estructurar una política que busque proteger, ampliar y difundir los derechos digitales; ii) elaborar leyes encaminadas al cumplimiento de esas políticas y, finalmente, iii) reconocer nuevas categorías de derechos a través del activismo judicial, el cual debe interpretar de manera vanguardista y actualizada los derechos constitucionales para otorgarles un significado vigente en los contextos digitales.

En ese sentido, podemos concluir que no es necesaria la inclusión de una categoría especial de derechos digitales dentro de la constitución, pues la realidad digital se desprende del ejercicio de los derechos fundamentales que, previamente, ya ha reconocido la Constitución Nacional y, en otros casos, han sido reconocidos a través de la legislación normativa o por medio del activismo judicial.

1. Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, 2024, “Boletín Trimestral de las TIC”, recuperado de: https://colombiatic.mintic.gov.co/679/articles-383732_archivo_pdf.pdf ↩︎
2. Colombia. 1991. Constitución Política de Colombia. Bogotá. Articulo 44. ↩︎
3. Ibidem. Articulo 48. ↩︎
4. Padrón Pardo Floralba, Estrada Julio Alexei, Sierra Porto Humberto, 2019. Lecciones de Derecho Constitucional, Cap. 1, Tomo II, p. 64. ↩︎
5. Ibidem, pág. 104. ↩︎
6. De Esteban, Jorge (1998). Tratado de Derecho Constitucional. 1ª ed. Madrid: Universidad Complutense de Madrid, p. 226 ↩︎
7. Corte Constitucional. Sentencia C-037 de 2000. Sobre la protección de los derechos fundamentales. Recuperado de https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2000/C-037-00.htm ↩︎
8. Padrón Pardo Floralba, Estrada Julio Alexei, Sierra Porto Humberto, 2019. Lecciones de Derecho Constitucional, Cap. 1, Tomo II, p. 105. ↩︎
9. Carbonell, Miguel. Sánchez Gil, Rubén. 2011. ¿Qué es la constitucionalización del derecho? Quid Iuris. P. 3. ↩︎
10. Colombia. 1991. Constitución Política de Colombia. Bogotá. articulo 93 ↩︎
11. Ibidem, articulo 94 ↩︎
12. Miranda Bonilla, Haidder (2019). «Los Derechos Innominados en la Jurisprudencia de la Sala Constitucional». Revista Judicial, Poder Judicial de Costa Rica. ↩︎
13. Hernández Palma, Oona Isabel. 2022. Pluralismo jurídico del siglo xxi y los derechos digitales: reflexiones en torno a la sentencia su-420 de 2019 de la Corte Constitucional Colombiana. Justicia. Vol. 7 Núm. 41. P. 5. ↩︎
14. Ibidem. ↩︎
15. Fix-Zamudio, Héctor (2023). Estudios de derecho procesal constitucional: procesos y procedimientos.
    Recuperado de https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/15/7214/1.pdf. ↩︎
16. Secretaría General Iberoamericana (SEGIB) (2020). Carta Iberoamericana de Principios y Derechos en
    los Entornos Digitales. Recuperado de https://www.segib.org/wp-content/uploads/Carta_iberoamericana_derechos_digitales_ESP_web.pdf ↩︎
17. Cámara de Representantes de Colombia (2022). Proyecto de Acto Legislativo 442 de 2022C: Internet
    como derecho fundamental. Recuperado de https://www.camara.gov.co/sites/default/files/2022-
    03/P.A.L.442-2022C%20INTERNET%20DERECHO%20FUNDAMENTAL%29.pdf ↩︎
18. Corte Constitucional. Sentencia T-453 de 2023. Sobre la protección de los derechos fundamentales.
    Recuperado de https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2023/T-453-23.htm ↩︎
19. 9 Corte Constitucional. Sentencia T-061 de 2024. Sobre la protección de los derechos fundamentales. Recuperado de https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2023/T-061-24.htm ↩︎
20. Corte Constitucional. Sentencia T-241 de 2023. Sobre la protección de los derechos fundamentales.
    Recuperado de https://sisjur.bogotajuridica.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=146031 ↩︎
21. Corte Constitucional. Sentencia T-275 de 2021. Sobre la protección de los derechos fundamentales.
    Recuperado de https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2021/T-275-21.htm ↩︎
22. Corte Constitucional. Sentencia T-030 de 2020. Sobre la protección de los derechos fundamentales.
    Recuperado de https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2020/T-030-20.htm ↩︎

*La entrada publicada en el Blog no refleja la opinión del Departamento de Derecho, Comunicaciones y Tecnologías de la Información. El autor es el único responsable del contenido y las opiniones expresadas en la misma.