La Radiodifusión de contenidos en el servicio público de televisión abierta: Sentencia Consejo De Estado. Sección Primera

El Consejo de Estado, el 16 de marzo del 2023, profirió sentencia donde se resuelve la demanda instaurada por Caracol Televisión S.A. y RCN Televisión S.A., en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 34 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra el Acuerdo 02 del 30 de junio del 2011 (parcial), “Por medio del cual se reglamenta la radiodifusión de contenidos en el servicio público de televisión abierta”.

Por: Carolina Porras Díaz – Asistente de Investigación del Departamento de Derecho de las Telecomunicaciones

El Consejo de Estado, el 16 de marzo del 2023, profirió sentencia donde se resuelve la demanda instaurada por Caracol Televisión S.A. y RCN Televisión S.A., en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 34 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra el Acuerdo 02 del 30 de junio del 2011 (parcial), “Por medio del cual se reglamenta la radiodifusión de contenidos en el servicio público de televisión abierta”, proferido, en su momento, por la Comisión Nacional de Televisión (CNTV), en ejercicio de competencias que estuvieron a cargo de la Autoridad Nacional de Televisión (ANTV), hasta la entrada en vigor de la Ley 1978 del 2019, donde se dispone la supresión de la ANTV, y, traslada las competencias a la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC).

Los accionantes demandaron, en acción de nulidad, las siguientes disposiciones:

Tema	Normas Acusadas
La publicidad forma parte del contenido de programación	Artículo 3. Programación de televisión. Se entiende por programación la radiodifusión consecutiva de material audiovisual a través de un canal de televisión, para lo cual el concesionario determina su horario, ubicación y movimientos dentro de la parrilla. La programación incluye la radiodifusión de cualquier contenido, incluida la publicidad.
	Artículo 42. Responsabilidad. Los concesionarios de televisión deberán determinar la programación de los canales o espacios adjudicados y serán los únicos responsables ante la Comisión Nacional de Televisión por los contenidos radiodifundidos. (…)
La franja de adultos se extiende desde las 22:00 hasta las 5:00 horas	Artículo 24. Clasificación de las franjas de audiencia. Las franjas de audiencia se clasifican en infantil, adolescente, familiar y adulta. Entre las 05:00 y las 22:00 horas la programación debe ser familiar, de adolescentes o infantil. Sólo a partir de las 22:00 horas y hasta las 05:00 horas se podrá presentar programación para adultos. Para estos efectos, se debe tener en cuenta lo previsto en el artículo 25 del presente acuerdo. Parágrafo. Para efectos de la calificación de niños, niñas y adolescentes, se tendrá en cuenta la definición que sobre esta materia consagra la Ley 1098 de 2006, o las normas que la modifiquen o deroguen.
	Artículo 25 (parágrafo segundo) Artículo 25. Clasificación de la programación. (…) Parágrafo 2o. En el horario comprendido entre las 05:00 y las 22:00 horas, toda la programación que no se clasifique por parte de la Comisión Nacional de Televisión como infantil o de adolescentes, deberá ser familiar (…).
Obligación de “suministrar al televidente elementos de análisis y reflexión”	Artículo 27. Tratamiento de la violencia (…) La radiodifusión de programación cuyo tema central es la violencia, y que no tenga una finalidad claramente pedagógica, deberá presentarse siempre en programación y franja para adultos. En estos casos, el concesionario deberá, en cada capítulo, suministrar al televidente elementos de análisis y reflexión sobre el contenido radiodifundido (…).
	Artículo 31. Tratamiento del sexo. (…) La radiodifusión de programación cuyo tema central es el sexo o las relaciones sexuales o eróticas, y no tengan una finalidad claramente pedagógica, deberá presentarse siempre en programación y franja para adultos. En estos casos, el concesionario deberá, en cada capítulo, suministrar al televidente elementos de análisis y reflexión sobre el contenido radiodifundido (…).
Restricción a la repetición de Programas	Artículo 33. Obligaciones de programación. (…) Parágrafo 3o. Para la contabilización de lo dispuesto en el presente artículo no se tendrán en cuenta las repeticiones de programas (…).
	Artículo 44. Programación de producción nacional y extranjera. Para efectos de la contabilización de los porcentajes de producción nacional y extranjera consagrados en el artículo 33 de la Ley 182 de 1995, modificado por el artículo 4o de la Ley 680 de 2001, se tendrá en cuenta la programación como una unidad. Es decir, la calificación de la programación como nacional o extranjera será con base en el contenido de los programas y no de la publicidad. Dentro de los primeros diez (10) días hábiles al vencimiento de cada trimestre, cada concesionario deberá remitir a la Comisión Nacional de Televisión el reporte de los porcentajes de producción nacional y extranjera radiodifundida en el período respectivo, de conformidad con los formatos que para el efecto suministre la Comisión Nacional de Televisión. Parágrafo. Para la contabilización de lo dispuesto en el presente artículo no se tendrán en cuenta las repeticiones de programas.
Obligación del Código de Autorregulación	Artículo 48. Código de autorregulación. Dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de entrada en vigencia del presente acuerdo y con sujeción a la normatividad vigente, cada concesionario de televisión deberá presentar ante la Comisión Nacional de Televisión un Código de Autorregulación que contenga los parámetros que tendrá en cuenta para la prestación del servicio. Dicho Código deberá contener, por lo menos, el tratamiento de los siguientes aspectos: 1. Respeto por las parrillas de programación: presentación de programas y cumplimiento de horarios. 2. Respeto por el televidente. 3. Clasificación de los contenidos como programación infantil, de adolescentes, familiar y adultos. 4. Tratamiento de la información. 5. Tratamiento de la opinión. 6. Separación entre opinión, información y publicidad. 7. Fortalecimiento de la Defensoría del Televidente. 8. Suministro de información al televidente sobre el contenido de la programación. Parágrafo 1o. Los concesionarios pueden presentar sus Códigos de Autorregulación de manera individual o colectiva, y deberán publicarlos en su página web. Parágrafo 2o. La Comisión Nacional de Televisión apoyará la divulgación de los Códigos de Autorregulación expedidos por cada concesionario, mediante su radiodifusión en los espacios institucionales de televisión. Parágrafo 3o. En caso de que, en el término previsto en este artículo, el concesionario no remita a la Comisión Nacional de Televisión el Código de Autorregulación o este no incluya todos los elementos mínimos exigidos, la Comisión Nacional de Televisión impondrá las sanciones.

Cabe mencionar que los demandantes solicitaron medida cautelar de suspensión de los efectos de las disposiciones en litigio, sin embargo, fue negada en la admisión de la demanda. No obstante, a través del recurso de súplica, se accedió a la medida cautelar, en auto del 10 de junio del 2014, suspendiendo de manera provisional las disposiciones enjuiciadas.

En primera medida, se pretendía declarar la nulidad sobre el artículo que hace mención a que “la publicidad forma parte del contenido de programación”, debido a que transgredía los artículos 5 y 29 de la Ley 182 de 1995, donde se establece las facultades de la CNTV, “para clasificar las modalidades del servicio público de televisión y regular las condiciones de operación y explotación del mismo, particularmente, en cuanto al contenido de la programación y a la publicidad. Y, para cumplir las decisiones de las autoridades y resolver las peticiones y quejas de los particulares en relación con la programación y la publicidad en los servicios de televisión”.  Señalando, los accionantes, que estas disposiciones legales distinguen entre la programación del servicio de televisión y la publicidad que se emite a través de este servicio, mientras que, en la norma demandada, no se les da tratamiento diferenciado. Por lo tanto, el Consejo de Estado le concede la pretensión a los accionantes, y declara la nulidad parcial de los artículos, debido a que vulneran norma superior, lo cual supondría responsabilidad al operador sobre el contenido de la publicidad.

Respecto de que la franja de adultos se extiende desde las 22:00 hasta las 5:00 horas, los accionantes alegan la violación del artículo 27 de la Ley 335 de 1996, puesto que está disposición consagra que la programación apta para todos los públicos debe presentarse entre las 7:00 a.m. y las 9:30 p.m. Es decir, la CNTV no podía regular las franjas de audiencia contra lo que dispuso el legislador. Sin embargo, el Consejo de Estado decidió que, no son nulas las disposiciones regulatorias que indican la programación que se emita entre las 05:00 y las 20:00 horas debe ser familiar, de adolescentes o infantil, ya que lo anterior se encontraba establecido en la norma legal según la cual la programación para todos los públicos se comprendía entre las 07:00 a.m. y las 9:30 pm., y hace que se reduzca la franja de adultos que con la norma legal comprendía entre las 9:30 p.m. y las 7:00 a.m., pues en el acto se indica que se presenta entre las 10:00 p.m. y las 5:00 a.m.

Ahora bien, la parte demandante alegó la nulidad sobre la obligación de suministrar al televidente elementos de análisis y reflexión cuando la programación contenga como tema central la violencia, sexo o las relaciones sexuales o eróticos, y que no tenga una finalidad claramente pedagógica, en programación y franja para adultos”, debido a que transgrede el artículo 20 constitucional, y el artículo 29 de la Ley 182 de 1995. Puesto que, según, los accionantes, constituyen una forma de censura y control previo, en la medida en que vuelven obligatoria la inclusión de determinados contenidos, en contra de la voluntad de los canales. Por lo tanto, el Consejo de Estado, determinó que las disposiciones son nulas, ya que configura un paternalismo televisivo y vulneración del pluralismo en un Estado democrático.

Se demanda que las repeticiones de programas no se tendrán en cuenta en la contabilización del número de horas de programación obligatoria infantil y de adolescentes. Además, la CNTV, impuso a los operadores de televisión abierta la obligación de emitir trimestralmente un número mínimo de horas de programación infantil y de adolescentes. Restricción y obligación que, para los demandantes, supone una violación del artículo 20 constitucional, artículos 29 de la Ley 182 de 1995 y 4 de la Ley 680 de 2001, debido a que, la decisión de repetir o no determinados contenidos es de su resorte exclusivo, teniendo en cuenta los gustos de la teleaudiencia. Y, por tanto, iría en contra de su legítimo objetivo de lograr más audiencia, presentar programación que no sea del gusto de la mayoría de los televidentes. El Consejo de Estado, aseveró que dichas disposiciones no son nulas ya que, si tienen respaldo legal, adicionalmente, la no repetición de programas contribuye al aumento de la producción colombiana.

Adicionalmente, los accionantes alegaron la nulidad de la normativa expedida por la CNTV, que exige un código de autorregulación a los concesionarios de televisión, puesto que, representa una violación del artículo 20 y 73 de la Constitución Política y del artículo 29 de la Ley 182 de 1995, debido a que resulta arbitraria y que afecta injustificadamente la autonomía y la esfera privada de dichas empresas, en clara vulneración del derecho fundamental a la libertad de expresión. Además, alegan que al exigir un código de autorregulación es tener la descripción expresa, minuciosa y detallada de la forma como los concesionarios ejercen el derecho fundamental a la información, lo cual es una expresión del dirigismo estatal. Así las cosas, el Consejo de Estado decidió que, la obligación de expedir un código de autorregulación es nula, ya que la normativa es extensa, vaga y vulnera la independencia periodística.

Es importante realizar una reflexión sobre los efectos que conllevan la sentencia, ya que repercuten en temas fundamentales como la censura, la libertad de expresión, derecho a la información, los valores familiares, la ponderación de los derechos de las niñas, niños y adolescentes; la regulación en la programación para los tipos de audiencia, la independencia y libertad de empresa del concesionario, la producción nacional. Y, en general, los límites y el alcance regulatorio de la Comisión Nacional de Televisión (CNTV), en ejercicio de competencias que estuvieron a cargo de la Autoridad Nacional de Televisión (ANTV), hasta la entrada en vigor de la Ley 1978 del 2019, donde se dispone la supresión de la ANTV, y, traslada las competencias a la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC).