Nuevas Generaciones De Derechos: Paradigma Constitucional (Parte II)

En esta segunda parte del artículo se retoma el análisis de propuestas que han comenzado a marcar tendencia en los procesos constitucionales latinoamericanos, en los que se ha promovido la legislación y creación de una nueva generación derechos en países como Chile y Brasil. Por último, se plantea la reflexión entorno a definir si es necesario la creación de derechos digitales u otro tipo en Colombia.

Por: Andres Sebastian Moreno Guevara*, abogado Universidad Externado de Colombia – Asistente de Investigación del Departamento de Derecho, Comunicaciones y Tecnologías de la Información

El profesor y científico Rafael Yuste, en la Universidad de Columbia de Nueva York, trabajo en un proyecto de manipulación del cerebro. Yuste es codirector del proyecto llamado Brain Activity Map (o Mapa de la Actividad del Cerebro), en el que se pretende crear un mapa que pretende crear el primer mapa de neuronas del cerebro humano. Proyecto que fue presentado al mundo por el expresidente Barack Obama en su discurso del 2 de abril de 2013, refiriéndose a este como algo histórico para la humanidad, explicando que la medicina moderna conoce el funcionamiento del cuerpo, pero no de la mente. Por lo que desde ese momento se emprendió la marcha para alcanzar este gran logro, que tiene como objeto loable el bien de la humanidad. Sin embargo, valdría la pena preguntarse: ¿esa manipulación cerebral y los implantes o mejoras humanas tecnológicas no podrían usarse con otros fines no tan loables?

El profesor Yuste afirma que, pese al riesgo de usos no éticos, los avances en el área traen grandes beneficios como hace poco en California, cuando se instaló un dispositivo en una persona que una dolencia de un problema médico que le impedía comunicarse, pero a través de este dispositivo no solamente lograron que esa persona lograra hablar a través de la representación visual de un avatar, como también se logró decodificar los estados de ánimo de esta persona. Reflejando en la pantalla que estaba al lado el comportamiento neuronal, dejando a través de impresiones de una banda si estaba enojada, triste o alegre, etc., lo que representa un cambio importante en la posibilidad de representar este tipo de aplicaciones. Igualmente, se saben de otro tipo de usos como el militar, con las investigaciones del Gobierno Estadounidense, por ejemplo, en la que se busca que su ejército desarrolle un dispositivo que permita telepatía militar a distancia. (Moises Sanchez, 2024).

Estos desarrollos pretenden un cambio tecnológico para que se nos habilite acceder a productos y servicios digitales sin necesidad de un teclado o dispositivo, con tan solo la mente, cambios que suponen una serie de riesgos en base a los cuales los NeuroDerechos se constituyen como una barrera de contención preventiva frente al gran daño que podría representar lo más íntimo, hondo y personalísimo del ser humano que es la mente. En ese sentido este sector de la academia y científicos consideran que la mente humana es lo que define nuestra personalidad, lo que define nuestra persona, lo que representa lo más íntimo. Para los juristas españoles que estuvieron a cargo de la redacción de la carta de Derecho Digital, también concuerdan en que no se le debe dar el mismo tratamiento a los datos neuronales al que se le da a otro tipo de datos. Esta propuesta de acuerdo social establece que estos neurodatos son más importante que el resto, tal como se hizo anteriormente con la Declaración del Genoma Humano.

América del Sur se constituyó hoy en día en el continente que ha liderado el debate, ha logrado tener una posición de liderazgo. Por ejemplo, cuenta con una Declaración de Principios Interamericanos en Materia de Neurociencias, Neurotecnologías y Derechos Humanos en la Organización de Estados Americanos que fueron aprobados en marzo del año 2022 como una directriz importante para que las personas puedan aprovechar con plenitud las ventajas y beneficios de los avances científicos y sus aplicaciones en el campo de la neurociencia y desarrollo de neurotecnologías. Así es como muchos países están avanzando en reformas legales, en el caso de Chile se aprobó una reforma constitucional de su Carta Política del artículo 19, para agregar una protección adicional frente a la integridad mental y los datos provenientes del cerebro al ser la primera reforma constitucional en el mundo.

En Brasil en la Constitución de Rio Grande do Sul también se aprobó una reforma constitucional el 20 de diciembre de 2023. En la que se modifica el párrafo único del artículo 235 de la Constitución del Estado, que regula la investigación científica tecnológica, estableciendo la protección de la identidad mental contra cualquier investigación que afecte el cerebro y su actividad, sin el consentimiento de la persona. Lo que la convierte en la segunda constitución del mundo con cambios en esta materia.

Además, es un tema de debate en la agenda pública en países como Perú, Uruguay y Colombia. En concreto en Uruguay se ha presentado una propuesta de reforma legal en esta materia tal como lo señala el profesor uruguayo José Antonio Iglesia, lo que deja un panorama bastante promisorio de esta tendencia regulatoria. En otro continente donde hay algunos avances es en Norte América, donde los EE. UU, en el Estado de Colorado se acabó de aprobar por parte de la cámara de diputados un proyecto legal para proteger la información cerebral y de esta manera establecer por primera vez en Estados Unidos una protección, de un límite a la intimidad cerebral.

Sentencia Caso Guido Girardi vs. Emotiv Inc. (listado bajo el Nº 105.065-2023)¹

En esencia en esa sentencia el señor Giradi logró demostrar que la protección de datos de términos y condiciones de la empresa Insigth iba en contra de ley de Protección de datos de Chile y del artículo 19 de la Constitución Política. Precisamente los términos y condiciones del dispositivo de Insigth consagra que aquellos que tuvieran una licencia gratuita sus datos quedarían almacenados permanentemente e incluso podrían llegar incluso a no borrarse. Siendo posible su conservación en la nube de la empresa Emotiv Inc por tal razón solo aquellos usuarios que adoptaban una licencia premium pagada, solo ellos podrían disponer del tratamiento de sus datos personales. Se falló en favor de la acción de protección y ordenó que los datos personales que habían sido monitorizados por parte de la empresa Emotiv fuesen completamente eliminados de manera permanente.

Una figuras de las más importantes de la academia internacional como Chritopher Bublitz y Joseph Fins que fue el expresidente 2023-2024 de la International New Ethics Society, que es la fundación académica más importante de neuroética en el mundo y Joseph Fins presidente de esta sociedad, público a título propio un artículo donde básicamente dice que las reformas que ha adelantado Chile son vagas, prematuras y dice textualmente “no deberían incorporarse por ninguna legislación» y lo dice quien lideraba la sociedad más importante de neuroética en el mundo para su momento.

El hace la crítica en el sentido que crear nuevas listas de derechos no solo conlleva a inflar la lista de derechos, siendo muy poco conveniente. No puede ser que para cada nueva tecnología creemos una lista de derechos, ej. En el marco de la IA, crear un derecho que nos proteja de sesgos algorítmicos. Desconociendo el principio de neutralidad tecnológica según la cual debe legislarse de manera abstracta y aplicable a futuras tecnologías, porque ante un rampante crecimiento de la velocidad en la que evolucionan los avances ocasionando se perdiera totalmente la eficacia de la normatividad.

Otra crítica planteada por el profesor D. Borbón plantea igualmente unos errores en los que incurrió el Parlamento Latinoamericano y Caribeño (Parlatino) promulgó una Ley Modelo sobre Neuroderechos porque además de crear más de 7 nuevos derechos humanos en una ley, por ejemplo pone de presente el séptimo al final que dice: “el derecho a protegerte de la hipnosis y la sugestión” lo que es una muestra de una iniciativa errática y desinformada sobre aspectos de la neurociencia y neurotecnologías que no contó con deliberación ética, académica, filosófica y política sino que bajo el falso dilema de que hay que regular con nuevos derechos o quedamos a la merced de grandes compañías tecnológicas.

Conclusiones

En suma, todos los avances recientes en materia de dispositivos tecnológicos informáticos y neurociencia son un falso dilema. Aquellos que promueven neurodechos quieren hacer sentir de que o creamos nuevas listas de derechos fundamentales los derechos como el libre albedrío, libertad cognitiva u otros o el futuro es distópico donde todos nos controlan con la tecnología. Por la fuertísima razón de que crear nuevas listas de derechos no es la solución, la solución puede ser crea mejores legislaciones leyes concretas y precisas, sobre todo convenios internacionales donde nos pongamos en materias concretas.

Si queremos nuevos derechos a lo mejor no se logra dicha intención porque por ejemplo el derecho de libre albedrio o la libertad cognitiva que son los derechos de libertad personal ya existen, el derecho a que accedamos de manera equitativa que es derecho a la igualdad y no discriminación, el derecho a la privacidad mental, los derechos de privacidad, el derecho de integridad, ya existen. En lugar de desgastarnos constitucionalmente creando malas regulaciones con temas y derechos abstractos, generales que nada protegen y que son inconvenientes, al igual que insostenibles financieramente y que son éticamente problemáticos. Habría que generar un consenso alrededor de que lo más idóneo y eficiente sería regular algunos fenómenos en aspectos específicos sin declaraciones constitucionales gaseosas, difíciles de concretar de manera universal en Colombia.

Por último, es de crucial importancia hacer este tipo de consignas en nuestra legislación interna es el gasto público, al estar cada uno de estos reconocimientos y consignas políticas a un gasto fiscal. Un claro ejemplo es la iniciativa de la Ley 2108 que establece el internet como un servicio público de carácter esencial, con profundas incidencias en materia de función pública administrativa. Que pese a que no es un reconocimiento como derecho fundamental si se deja en claro una limitante sobre que según cifras del Min Tic del 2022 se tiene la intención de llegar al 75% de cobertura de los sitios 2G y 3G para el año 2026, lo que es una muestra de la limitación presupuestal. Más cuando en Reino Unido requerirían una inversión aproximada de 2.000 millones de libras anuales durante una década para garantizar una cobertura universal de internet.

Por ende, pese a que es una intención loable, no se debe perder de vista que se requiere coetáneamente de asignaciones presupuestales monumentales para dar cobertura efectiva de estas iniciativas.

Referencias:

• BORBÓN, Diego; BORBÓN, Luisa y LAVERDE, Jeniffer. Análisis crítico de los NeuroDerechos Humanos al libre albedrío y al acceso equitativo a tecnologías de mejora. En: IUS ET SCIENTIA, 6 (2). (2020). p.135–161. https://doi.org/10.12795/IETSCIENTIA.2020.i02.10
• BORBÓN, D., & Muñoz, J. M. (2024). El neuroderecho a la libertad cognitiva: fundamentos y alcance de un derecho emergente. IUS ET SCIENTIA, 10(1), 103–131. https://doi.org/10.12795/IESTSCIENTIA.2024.i01.05
• BORBÓN, D., BORBÓN, L., y LAVERDE, J. (2020). Análisis crítico de los NeuroDerechos Humanos al libre albedrío y al acceso equitativo a tecnologías de mejora. IUS ET SCIENTIA, 6 (2), 135–161. https://doi.org/10.12795/IETSCIENTIA.2020.i02.10
• BUBLITZ, Jan. Novel Neurorights: From Nonsense to Substance. En: Neuroethics (15), 7. (2022). https://doi.org/10.1007/s12152-022-09481-3
• GARCÍA, Eric. Neurolaw in latin america: Current status and challenges. En: The International Journal of Forensic Mental Health. (2018) pp. 1-21. https://doi.org/10.1080/14999013.2018.1552634
• IENCA, Marcelo y ANDORNO, Roberto. Towards new human rights in the age of neuroscience and neurotechnology. En: Life Sciences, Society and Policy, 13(1), (2017), p. 1-27. https://doi.org/10.1186/s40504-017-0050-1
• GENSER, Jared y YUSTE, Rafael. Safeguarding Brain Data: Assessing the Privacy Practices of Consumer Neurotechnology Companies. En: NeuroRights Fundation. (2024). https://nri.ntc.columbia.edu/
• GENSER, Jared y YUSTE, Rafael. Safeguarding Brain Data: Assessing the Privacy Practices of Consumer Neurotechnology Companies. En: NeuroRights Fundation. (2024). https://nri.ntc.columbia.edu/
• MEYNEN, Gerben. Neurolaw: Neuroscience, Ethics, and Law. Review Essay. En: Ethical Theory and Moral Practice, 17(4). (2014) pp. 819–829. https://doi.org/10.1007/s10677-014-9501-4
• MUÑÓZ, José. Chile — right to free will needs definition. En: Nature, 574. (2019). pp. https://doi.org/10.1038/d41586-019-03295-9
• YUSTE, Rafael; GOERING, Sara y Colleagues. Four ethical priorities for neurotechnologies and AI. En: Nature 551. (2017), p. 163. https://doi.org/10.1038/551159a

1. CHILE, Corte Constitucional, expediente N° 105.065-2023, relator ministro Ángela
   Vivanco, j. en 08/09/2023. Disponible en
   https://www.doe.cl/alerta/11082023/20230811001, consultado el 12/02/2023 ↩︎