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29 de junio de 2023
Un Contrato Atípico
Sobre La Mesa. Por: Luz Mónica Herrera Zapata, docente investigadora del Departamento de Derecho de las Telecomunicaciones.
A propósito del levantamiento de la reserva legal, el pasado 17 de mayo del presente año, del concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, sobre “Contratos de aporte en el sector de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (en adelante, TIC). Contratos de fiducia mercantil. Modificación de los contratos estatales. Reforma de algunas cláusulas de los contratos de aporte y de fiducia mercantil vigentes”, se encuentra la segunda parte del resumen de este concepto del Consejo de Estado[1].
Para solucionar los problemas jurídicos la Sala de Consulta y Servicio Civil anunció que estudiaría los siguientes temas:
- Los contratos estatales de aporte, en particular, en el sector de las TIC
- Los negocios fiduciarios y, en especial, el contrato de fiducia mercantil
- La modificación de los contratos estatales
- El análisis y solución del caso concreto.
En esta entrada se propone un resumen del primer punto:
LOS CONTRATOS ESTATALES DE APORTE, EN PARTICULAR, EN EL SECTOR DE LAS TIC. PRINCIPALES ELEMENTOS
| NATURALEZA Y CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES[2]: | Figura atípica de contratación Asigna unos recursos de fomento |
| ASIGNA RECURSOS DE FOMENTO A QUIEN: | Al adjudicatario del proceso de selección objetiva o al contratista bajo la modalidad de contratación directa |
| ¿SON DE LIBRE DISPONIBILIDAD? | El asignatario no tiene libre disponibilidad dado el carácter finalista de la función y por tanto se debe acordar que en caso de que el asignatario incumpla las obligaciones que adquirió, el contrato se pueda terminar de inmediato. |
| NORMATIVA APLICABLE: | Código Civil: art 1147 asignación modal, artículo 1550 Ley 80 de 1993: artículo 13, 15, 16 y 17 La fiducia pública y el encargo fiduciario público están definidos en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 25 de la Ley 1150 de 2007 |
| ¿ESTE CONTRATO SE PUEDE ENTENDER COMO UN CONTRATO CONMUTATIVO O SINALAGMÁTICO? | “Para la utilización de este negocio jurídico en ningún caso se puede entender como un contrato conmutativo o sinalagmático, teniendo en cuenta que son de índole estrictamente social o de proyección económica, no puede confundirse con los contratos de adquisición e instalación de bienes, prestación de servicios o concesión para el servicio de telecomunicaciones, en los cuales las entidades contratantes pagarían un precio por el bien o por la prestación del servicio, vale decir, estarían remunerando en condiciones de equivalencia al contratista por la ejecución de lo que se le ha contratado.” |
| DEFINICIÓN DE LA SALA DE CONSULTA DEL CONTRATO DE APORTE | “El contrato de aporte del sector de las TIC es, pues, un negocio atípico, que regula el modo en que un operador se obliga a realizar ciertas actividades de interés público o a prestar un servicio público, con los bienes o recursos que la entidad estatal contratante le asigne. Con estos contratos, se busca cumplir, de manera eficiente, con algún fin esencial del Estado, ya sea de orden social o económico. “ |
A PROPOSITO DE LA LICITACIÓN FTIC-LP-038-2020, SOBRE LA CUAL SE HACE LA CONSULTA[3][4]
| OBJETO DE LA LICITACIÓN | Ejecutar el proyecto Centros Digitales en la región adjudicada obligándose a realizar la planeación, instalación, operación y mantenimiento de la infraestructura para prestar el servicio de Internet bajo las condiciones establecidas en el Anexo Técnico. |
| SE TRAEN A COLACIÓN LAS CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES DE ESTOS CONTRATOS QUE RESALTÓ LA SALA | |
| OBJETO | Ejecutar en una de las regiones determinadas por los documentos precontractuales, el proyecto Centros Digitales, lo cual implica realizar la planeación, instalación, operación y mantenimiento de la infraestructura, para prestar el servicio de internet, bajo unas condiciones específicas. |
| FORMA DE PAGO E IMPUTACIÓN PRESUPUESTAL | el manejo de los recursos del contrato se realizará por conducto de la constitución de un patrimonio autónomo, a partir de la suscripción de un contrato de fiducia mercantil de administración y pagos, suscrito por el contratista, cuyo beneficiario será el FUTIC. Los recursos desembolsados serán entregados por la fiduciaria en la medida en que se cumpla la gestión encomendada por el fideicomitente (contratista). |
| CONTRATANTE | FUTIC |
| CLÁUSULA RESOLUTORIA DE ASIGNACIÓN MODAL | ante la destinación indebida de los recursos o la terminación anticipada del contrato, el contratista deberá devolver la totalidad de los recursos que hayan sido entregados por la fiduciaria, a cualquier título, al contratista o a terceros. También se devolverán al FUTIC los recursos que permanezcan en la fiduciaria y no hayan sido utilizados |
| PRINCIPALES CONCLUSIONES EXTRAIDAS POR LA SALA | |
| DENOMINACION DE CONTRATOS DE APORTE | Los denominados «contratos de aporte» son una modalidad de contrato estatal atípico, utilizado, entre otros sectores, en el de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. |
| QUE IMPLICA UN CONTRATO DE APORTE | Dicho contrato implica que una entidad pública asigna unos bienes o recursos al contratista seleccionado, para que los destine exclusivamente, y por su cuenta y riesgo, a la prestación del servicio o la realización de la actividad de interés público acordada, para cumplir un determinado fin del Estado, so pena de verse obligado a devolver tales activos, con sus respectivos rendimientos (condición resolutoria). |
| SOBRE EL PROYECTO “CENTROS DIGITALES” | En este caso, en particular, los contratos de aporte suscritos por el FUTIC, como resultado de la licitación FTIC-LP-038-2020, tienen por objeto ejecutar el proyecto Centros Digitales, en la región asignada (A o B), con el fin de prestar el servicio esencial de internet en las zonas más apartadas del país. Para tal fin, el contratista se obliga a realizar la planeación, instalación, operación y mantenimiento de la infraestructura requerida para prestar dicho servicio, en las condiciones establecidas en el Anexo Técnico. |
| SE REQUIERE UN PATRIMONIO AUTONOMO | Asimismo, los aportes recibidos del Estado deben ser administrados, invertidos y utilizados, para los fines del contrato de aporte, a través de un patrimonio autónomo, constituido en virtud de la celebración de un contrato de fiducia mercantil, por parte de cada contratista. |
Tener presente: “Para la región B, es importante recordar que, inicialmente, se firmó el contrato de aporte 1043 de 2020, con la unión temporal Centros Poblados Colombia 2020. No obstante, como consecuencia de la declaración de caducidad de dicho contrato, el FUTIC, con base en lo dispuesto por el inciso 4 del artículo 9[5] de la Ley 1150 de 2007, decidió contratar al proponente calificado en el segundo lugar del proceso de selección, pues ese contrato no se había ejecutado en un porcentaje igual o superior al cincuenta por ciento (50%). Así, el 30 de diciembre de 2021, el Ministerio suscribió un memorando de entendimiento con la unión temporal ETB NET Colombia Conectada[6], en el que consta la intención de las partes de celebrar un nuevo contrato de aporte, con el objeto de ejecutar el proyecto Centros Digitales, para esta región. Con base en lo anterior, el FUTIC, mediante la Resolución 00703 del 18 de mayo de 2022, adjudicó el contrato a dicha unión temporal, lo que dio lugar al contrato de aporte n.º 749 del 19 de mayo de 2022.”
[1] Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 15 de febrero de 2023. Consejera ponente: Ana María Charry Gaitán. Radicación Interna: 2482.
[2] Fuente: https://www.mintic.gov.co/portal/715/articles-51474_manual_contratacion_u20210331.pdf
[3] Contratos de aporte 1042 de 2020 y 749 de 2022
[4] Detalles de los contratos respectivos: Primer desembolso: 6,46%, aproximadamente, del total del contrato, por concepto de anticipo, lo cual, en el contrato 1042 de 2020, equivale a $68.852.323.567,00, y en el contrato 749 de 2022, a $70.243.279.599,00. Plazo de ejecución: para el contrato 1042 de 2020: hasta el 30 de junio de 2031, y para el contrato 749 de 2022: diez años y seis meses. – Cláusula de modificación, terminación e interpretación unilateral: ambos contratos prevén que podrán ser terminados, modificados e interpretados unilateralmente por el FUTIC, con sujeción a lo previsto en los artículos 15, 16 y 17 de la Ley 80 de 1993.
– Garantías: la suscripción de los contratos obliga a constituir, a favor del Mintic y del FUTIC, pólizas expedidas por compañías de seguros, garantías bancarias o, en general, cualquier mecanismo de cobertura de riesgos previsto en el Decreto 1082 de 2015[4].
[5]«Artículo 9°. De la adjudicación.
[…] Sin perjuicio de las potestades a que se refiere el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, en aquellos casos en que la entidad declare la caducidad del contrato y se encuentre pendiente de ejecución un porcentaje igual o superior al cincuenta por ciento (50%) del mismo, con excepción de los contratos de concesión, se podrá contratar al proponente calificado en el segundo lugar en el proceso de selección respectivo, previa revisión de las condiciones a que haya lugar».
[6] Se compone por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá (ETB) y Skynet de Colombia S.A.S., y fue el proponente calificado en segundo lugar, dentro del proceso de la licitación FTIC-LP-038-2020.